Bruce Beelher
Mar 25 2010, 07:53 PM
Tribunal Constitucional (Pleno).
Sentencia núm. 184/2003 de 23 octubre
RTC\2003\184
DERECHO FUNDAMENTAL AL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES: Garantías: intervenciones judiciales telefónicas: injerencia estatal que precisa una habilitación legal: la reserva de ley constituye el único modo efectivo de garantizar las exigencias de seguridad jurídica en el ámbito del derecho fundamental: art. 579 LECrim en la redacción dada por la LO 4/1988: adolece de vaguedad e indeterminación en aspectos esenciales, por lo que no satisface los requisitos necesarios exigidos por el art. 18.3 CE, interpretado de acuerdo con el art. 8 CEDH; Requisitos de la intervención: en cuanto medida restrictiva del secreto de las comunicaciones sólo es constitucionalmente legítima si se realiza con observancia del principio de proporcionalidad y exterioriza las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de la intervención; Requisitos previos habilitantes de la intervención: existencia de datos fácticos o indicios, es decir, algo más que meras sospechas, pero algo menos que los indicios racionales exigidos para el procesamiento; Jurisdicción y proceso penal: intervención telefónica: autorización judicial en la que no se exteriorizan datos objetivos, ajenos a la propia denuncia y constatables por terceros, que sustentaran la sospecha de comisión de los hechos delictivos investigados y de su implicación en ellos del afectado: tal falta de exteriorización conduce a entender que el órgano judicial no valoró la concurrencia del presupuesto legal habilitante para la restricción del derecho fundamental como «prius» lógico de la ponderación misma del carácter necesario, adecuado y proporcionado de la intervención telefónica: vulneración existente: la declaración por el TC de vulneración del derecho fundamental de la primera resolución judicial que autoriza la intervención, arrastra todas las resoluciones judiciales posteriores de autorización y prórroga por existir una concatenación temporal y lógica entre todas ellas.
DERECHO FUNDAMENTAL A UN PROCESO PUBLICO CON TODAS LAS GARANTIAS: Garantías procesales: pruebas obtenidas con vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas: prohibición de su valoración y de aquellas otras obtenidas directamente a partir de ellas.
CUESTION DE INCONSTITUCIONALIDAD PROMOVIDA POR JUECES Y TRIBUNALES: Autocuestión de inconstitucionalidad ex art. 55.2 LOTC: intervención judicial telefónica: garantías: art. 579 LECrim en la redacción dada por la LO 4/1998: insuficiencia de regulación a la luz de las exigencias del art. 18.3 CE interpretado conforme al art. 8 CEDH: la autocuestión de inconstitucionalidad es mecanismo previsto para actuar sobre disposiciones legales que en su contenido contradicen la CE, pero no lo es de aquellas cuya inconstitucionalidad deriva no de su enunciado, sino de sus insuficiencias: en estos casos una hipotética declaración de inconstitucionalidad por insuficiencia de la disposición legal agravaría el defecto mismo -la falta de certeza y seguridad jurídica- al producir un vacío mayor.
Jurisdicción: Constitucional
Recurso de Amparo núm. 4857/2001
Ponente: Doña maría emilia casas baamonde
Voto particular formulado por el magistrado don Roberto García-Calvo y Montiel, al que se adhiere el magistrado don Jorge Rodríguez-Zapata Pérez y Voto particular formulado por el magistrado don Vicente Conde Martín de Hijas.
Recurso de amparo contra Sentencia, de 28-12-1999, de la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Primera), que condenó a los recurrentes en amparo como responsables de un delito de cohecho y otro de falsedad en documento mercantil, y contra Sentencia, de 19-07-2001, de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que desestimó el recurso de casación interpuesto contra la primera. Vulneración de los derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones y a un proceso público con todas las garantías: existencia: estimación parcial del amparo.
El Pleno del Tribunal Constitucional, compuesto por don Manuel Jiménez de Parga y Cabrera, Presidente, don Tomás S. Vives Antón, don Pablo García Manzano, don Pablo Cachón Villar, don Vicente Conde Martín de Hijas, don Guillermo Jiménez Sánchez, doña María Emilia Casas Baamonde,
don Javier Delgado Barrio, doña Elisa Pérez Vera, don Roberto García-Calvo y Montiel, don Eugeni Gay Montalvo y don Jorge Rodríguez-Zapata Pérez, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de amparo avocado núm. 4857/2001, promovido por don Jesús R. B. y don Luis N. M., representados por la Procuradora de los Tribunales doña Rosina M. A. y asistidos por el Abogado don Francisco María B. B., contra la Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla de 28 de diciembre de 1999 y la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2001. Ha sido parte la Junta de Andalucía. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente la Magistrada Dña. María Emilia Casas Baamonde, quien expresa el parecer del Tribunal.
I. ANTECEDENTES
1
Por escrito registrado en este Tribunal el 14 de septiembre de 2001, doña Rosina M. A., Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de don Jesús R. B. y don Luis N. M., interpuso recurso de amparo contra la Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla de 29 de diciembre de 1999 que les condenó como responsables de un delito de cohecho y otro de falsedad en documento mercantil a las siguientes penas: a don Jesús R. B., como autor de dichos delitos, a las penas de tres meses de arresto mayor y multa de ciento diez millones de pesetas, por el primero, y un año de prisión con multa de doce meses y cuota diaria de cinco mil pesetas, por el segundo; a don Luis N. M., como encubridor de los delitos, a las penas de cien mil pesetas de multa y catorce millones de pesetas de multa, por el primero, y ocho meses de prisión y multa de seis meses con cuota diaria de cinco mil pesetas, por el segundo delito. En dicha Sentencia fueron absueltos de los delitos de presentación en juicio de documentos falsos y de tráfico de influencias. El recurso de amparo se dirige, asimismo, frente a la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2001, que desestimó el recurso de casación de los demandantes de amparo en su integridad.
2
Los hechos y circunstancias relevantes para la resolución del presente recurso de amparo son, en síntesis, los siguientes:
a) El día 20 de enero de 1992 el Magistrado-Juez Decano de los Juzgados de Sevilla remitió al Juzgado de Instrucción núm. 17 el escrito del que se hará referencia a continuación al corresponderle por turno de reparto.
b.) Dicho escrito remitido en sobre dirigido a la «atención personal de don Angel M., Ilmo. Sr. Juez de Instrucción número 6» y con remite «Ernesto M. S., Grupo I. Unida Parlamento Andalucía, Sevilla», tiene en su parte inicial el contenido siguiente:
«Organización para la financiación del partido socialista y enriquecimiento particular a través de las Consejerías de Obras Públicas y Gobernación de la Junta de Andalucía.
A) Obras públicas:
Intermediarios para la adjudicación de obras y toda la red de carreteras de Andalucía, a las empresas que pagarán un 5% del total del importe total del concurso, diciendo que era para el Partido y quedándose con el 90% de lo recaudado en dinero negro.
La otra fuente de financiación ha sido filtrar los sitios y ubicaciones previas de las gasolineras pagando los empresarios una cantidad importante de dinero negro por la información.
El Consejero M. autoriza la operación y su Director General O. a través de su hermano pasan la información a dos elementos que pertenecen a la red de informantes de Guerra en Ferraz, los señores Manuel D. y Pedro Y., su escudero y hombre de paja en todos estos menesteres. Siempre piden el dinero diciendo que era para el Partido pero sabemos que va a pasar a sus bolsillos. Como hombres que hace cinco años no tenían ni un duro hoy se permiten una vida de millonarios. Se ha investigado fiscalmente de donde sacó dinero el señor Y., para comprar una vivienda en la Avda. de la Palmera valorada en 120 millones a los que después ha hecho reformas por valor de 200 millones, pagando a los proveedores sin factura, muy fácil peritar la mansión. Otra compra extraña del señor Y., un palacio rehabilitado para apartamentos y pisos, locales, al lado del edificio antiguo de la ONCE en Sevilla valorada en 350 millones, aunque en escritura por mediación de la Delegación de Economía y Hacienda que controlaba M., dieron por buena la ínfima valoración con que aparece.
Otro movimiento extraño en la importación de caballos de pura raza, ya que este tipo de manejos es muy típico del narcotráfico.
Una vez que recaudan las cantidades, pasa a D. encargándose el último de llevar las cantidades apropiadas a los jerarcas del Partido y quedarse con la mayor parte del dinero. Del señor D. seguiremos hablando más adelante...».
c) El Juzgado de Instrucción núm. 17 de Sevilla dictó Auto de incoación de diligencias previas (núm. 307/1992) de 20 de enero de 1992 y Auto de idéntica fecha decretando el secreto del sumario por treinta días. El Juzgado remitió en la misma fecha al jefe del grupo de policía judicial copia de la denuncia presentada a fin de que se practicasen «todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos denunciados» advirtiendo de la prohibición de intercambio de información interna.
d) El 27 de enero de 1992 la unidad adscrita de policía judicial remite al Juzgado de Instrucción solicitud de intervención telefónica del siguiente tenor:
«En virtud de oficio de SSª de fecha 20-1-1992 para que se investiguen los hechos denunciados y reflejados en las diligencias previas núm. 307/1992-C, hasta el momento se han practicado las siguientes gestiones:
Entre las personas reseñadas en el escrito titulado “organización para la financiación del Partido Socialista y enriquecimiento particular a través de las Consejerías de Obras Públicas y Gobernación de la Junta de Andalucía”, aparece en la primera parte, referida al apartado (a) “Obras Públicas”, un personaje llamado Manuel D., el cual ha sido identificado como el conocido empresario sevillano Manuel D. M., n/16-5-1947 en Bollulos de la Mitación, h/Manuel y Antonia, casado, industrial, d/Sevilla, calle Luis de Morales, edificio Estadio ... y DNI núm. ... Por informaciones recientemente obtenidas se ha llegado a conocer que su actividad empresarial la canaliza a través de una sociedad participada por el filiado denominada Deuno, SA. También posee participación en las siguientes empresas: Nivel 5 Inversiones, Sevillana de Gestión, SA, Promoción y Desarrollo de Formas Sociales, SA, Club Financiero de Andalucia, Viajes Carnaval, Nivel 3 Inversiones, Nivel 4 Inversiones, Nivel 6 Inversiones, Nivel 7 Inversiones, Satru, SA, Precocinados y Cocinados Carrión, SL, Los Naranjos de Sevilla, SA, Aparcamiento Los Remedios, SA, Grupo 9, SA, Marisec (Planta de mariscos en Ecuador), Vídeo 90, Clínica Esperanza de Triana, Banco de Desarrollo Andaluz, Parque Terciario Empresarial, Mirador de Rolando y Proyecto Zaudin entre otras.
Sobre este empresario se viene publicando en diversos medios informativos su vinculación estrecha con sectores gubernamentales a nivel autonómico, en el sentido de servir e [sic] intermediario para la adjudicación de concursos a las empresas y particulares que previamente le han solicitado sus servicios, previo pago de determinadas cantidades que oscilan entre el 8% y el 10% del precio total de la adjudicación.
Por medios confidenciales de solvencia se llegó a conocer su implicación y posterior cobro del porcentaje antes señalado en el concurso convocado por la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía para el suministro de albúmina a los hospitales andaluces y que fue adjudicado a la empresa del ramo farmacéutico Landerland, previo pago al reseñado de la cantidad convenida. Igualmente se ha constatado en el libro de visitas del Servicio Andaluz de Salud (SAS) los númerosos contactos que mantuvo en el organismo su hermano y mano derecha Andrés D. M., sin que exista un motivo aparente y directo de que alguna de sus empresas tenga relación económica y empresarial con la Consejería de Salud. Por lo tanto se le supone una gran relación con altos estamentos políticos, que le posibilita para acceder a una gran fuente de información que posteriormente utiliza en provecho propio, de sus empresas y del Partido Socialista.
Otro personaje que figura en la denuncia referida al principio de este escrito ha sido identificado como Pedro Ll. R., n/27-4-1938 en Sevilla, h/Pedro y Carmen, casado, empleado, d/en Sevilla, calle Pagés del Corro ... y DNI ..., al cual se le imputa un rápido enriquecimiento a la sombra de Manuel D. M. mediante actividades que de confirmarse serían consideradas todas ellas delitos. Por lo que con respecto al primero como al segundo de los reseñados y para poder concretar y esclarecer completamente lo manifestado en la denuncia se solicita a V. I. la intervención por parte de esta Unidad de los siguientes teléfonos:
Núm. ... a nombre de Pedro Ll. R., ubicado en su domicilio sito en calle Pagés del Corro ...
Núm. ... y núm. ... ambos a nombre de Luis Felipe R. C., ubicado en una oficina sita en Sevilla, calle Virgen de Luján ... En este lugar trabaja el referido anteriormente Pedro Ll. R.
Núm. ... a nombre de Deuno, SA sita en calle Javier Lasso de la Vega ..., empresa y lugar de trabajo habitual de Manuel D. M.».
e) El Juzgado de Instrucción núm. 17 de Sevilla dictó Auto de 28 de enero de 1992 en los siguientes términos:
«I. Hechos
Unico.–En el anterior oficio por [sic] se solicita la intervención, grabación y escucha telefónica de los teléfonos ... instalado en c/ Pagés del Corro núm. ...; ... y ... ambos instalados en c/ Virgen de Lujan núm. ..., y el ... instalado en la c/ Javier Laso de la Vega, núm. ..., con motivo de esclarecer ciertos hechos delictivos sobre los que están practicando activas diligencias policiales.
II. Fundamentos jurídicos
Unico.–Deduciéndose de lo expuesto por la Brigada Regional de Policía Judicial, Unidad adscrita a estos Juzgados que existen fundados indicios que mediante la intervención, grabación y escucha de los teléfonos núm. ... a nombre de Pedro Ll. R.; el ... y el ... a nombre ambos de Luis Felipe R. C., lugar donde trabaja Pedro Ll. R., y el ... a nombre de Deuno, SA, lugar de trabajo de Manuel D. M., pueden descubrirse hechos y circunstancias de interés, sobre la comisión de un delito de malversación de fondos; es procedente ordenar la intervención, grabación y escucha telefónica solicitada, que llevarán a efecto los agentes de la referida Brigada Regional de Policía Judicial, Unidad adscrita a estos Juzgados, conforme autoriza el art. 18.3 de la vigente Constitución ( RCL 1978, 2836) .
En atención a lo expuesto, dispongo ordenar la intervención, grabación y escucha de los teléfonos anteriormente reseñados, que llevarán a efecto funcionarios de la Brigada Regional de Policía Judicial, Unidad adscrita a estos Juzgados durante treinta días; al término del cual deberán dar cuenta del resultado de la referida intervención, grabación y escucha.
Al fin indicado, líbrese oficio del Ilmo. Sr. Delegado del Gobierno en la Compañía Telefónica Nacional de España, que será entregado en mano a la fuerza solicitante a la que a su vez le será notificada la presente resolución a los fines en ella acordados.
Esta resolución no es firme y frente a ella cabe recurso de reforma ante este Juzgado, que ha de interponerse en el plazo de tres días».
f) El Juzgado de Instrucción núm. 17 remitió oficio de 28 de enero de 1992 al Delegado de la Compañía Telefónica Nacional de España comunicándole la autorización de las intervenciones telefónicas anteriores solicitando que se diera cuenta al Juzgado «de las fechas en que comience y termine la repetida intervención, grabación y escucha» (folio 18). En cumplimiento de dicha solicitud, el director provincial de la Compañía Telefónica Nacional de España puso en conocimiento del Juzgado que las «conexiones» se habían efectuado «en fecha 3-2-1992» (folios 24-26).
g) El día 27 de febrero de 1992 la policía judicial presentó ante el Juzgado informe y solicitud de intervención telefónica:
«En relación con la intervención, grabación y escucha de los teléfonos que después se detallarán, decretado [sic] en virtud de las Diligencias Previas arriba indicadas, por la Ilma. Sra. Magistrada Juez Acctal., de ese Juzgado, el pasado día 28 de enero de 1992, tengo el deber de informar a V. I.: lo siguiente:
El teléfono núm. ..., a nombre de la Empresa Deuno, ubicado en c/ Javier Lasso de la Vega, no ha podido ser intervenido al tratarse de una línea telefónica para utilización de fax, y no existir en esta Unidad medios técnicos adecuados para ello.
De los teléfonos ... y ..., a nombre de Luis Felipe R. C., ubicados en c/ Virgen de Lujan núm. ..., se significa que después de superadas númerosas dificultades técnicas, tanto con las líneas telefónicas que se inducían con otras, como con la escasa disponibilidad de aparatos adecuados para la grabación, pudieron funcionar con normalidad a mediados de febrero. También hay que resaltar que el teléfono ... estuvo varios días cortado por falta de pago.
De la intervención de los citados teléfonos, se encuentran a disposición de V. I., todas las cintas grabadas, en las que podemos resaltar, que aunque en el despacho donde están ubicados los teléfonos ya no es utilizado en la actualidad por Pedro Ll. R., sí se han detectado en el mismo conversaciones de personas que tras una primera valoración, tienen indicios más que suficientes para corroborar lo expuesto en el anónimo-denuncia, apartado A, denominado “Obras Públicas”. Destaca entre ellos, el que se ha identificado como Jorge O. M., que a falta de comprobación, pudiera ser el hermano del Director General O., del cual se dice en el escrito denuncia que es el pasante de la información procedente del Consejero M.
De este individuo se conoce que trabaja, o al menos se le puede localizar, en la empresa Urbe Hispalis, SA, de c/ Pedro Parias núm. ... de esta capital, teléfonos ... y ..., o en su domicilio de c/ Cardenal Illundain portal ..., teléfono ... En estos días se encuentran estos datos en fase de actualización e investigación, de los que se informará oportunamente cuando se concluyan.
En el teléfono ..., perteneciente al domicilio de Pedro Ll. R., se ha podido comprobar casi al completo la veracidad de las afirmaciones del escrito denuncia, así como igualmente que con los teléfonos anteriores, una conexión fluida y directa con el citado Jorge O. M., tanto en la empresa Urbe Hispalis, SA, como en su domicilio. De las conversaciones mantenidas entre Pedro Ll. R. y Jorge O. M., se pone de manifiesto incluso de una manera más clara, el trasvase de información privilegiada de uno a otro, sobre todo en dos asuntos, uno de los cuales hablan de que tiene un valor de mil ochocientos millones de pesetas, y otro relacionado con alguna obra o contrata entre Ubeda y Jaén, dependiente, al parecer, de la Junta de Andalucía. Ambos asuntos se encuentran en fase de investigación, y caso de tener más datos, se ampliarían debidamente. De todo ello tiene V. I. A su disposición las cintas grabadas, que pone de manifiesto lo anteriormente expuesto.
También se ha conocido que la empresa Fotomecánica Meridional, SA, es propiedad de Pedro Ll. R., y en la misma pasa bastantes horas al día y donde le recogen citas y reuniones que pudieran ser de gran interés para las investigaciones que se llevan a cabo.
En virtud de todo ello, y basándonos en los datos y valoraciones de las informaciones obtenidas y gestiones efectuadas, se considera necesario solicitar a V. I. lo siguiente:
Primero.–Suspender la intervención, grabación y escucha de los teléfonos núms. ... y ...
Segundo.–Solicitar la intervención del teléfono ..., cuyo titular es Manuel D. M., ubicado en c/ Boticario núm. ... de Mairena del Aljarafe (Sevilla), domicilio particular del citado, que es propietario y director de la empresa Deuno, SA.
Tercero.–La prórroga de la intervención, grabación y escucha del teléfono ..., cuyo titular es Pedro Ll. R., ubicado en esta ciudad, c/ Pagés del Corro núm. ...
Cuarto.–La intervención, grabación y escucha de los teléfonos núms. ... pertenecientes a la empresa Urbe Hispalis, SA, sita en Sevilla, c/ Pedro Parias núm. ... y del núm. ..., perteneciente a Jorge O. M., n/Sevilla, 4-11-1946, h/Manuel y Concepción, y domicilio en esta capital, c/ Cardenal Illundain portal ...».
h) El Auto de 27 de febrero de 1992 del Juzgado de Instrucción núm. 17 de Sevilla tiene el siguiente tenor literal:
«I. Hechos
Unico.–En el anterior oficio se solicita la intervención, grabación y escucha telefónica de los teléfonos ... instalado en la c/ Boticario núm. ... de Mairena del Aljarafe; ... ubicado en la c/ Pedro Parias núm. ...; y el ... ubicado en la c/ Cardenal Illundain, portal ... de Sevilla.
Asimismo se solicita la prórroga de la intervención, grabación y escucha del teléfono núm. ..., ubicado en la c/ Pagés del Corro, núm. ..., y solicitándose se deje sin efecto la intervención, grabación y escucha de los teléfonos núms. ... y ... ambos ubicados en c/ Virgen de Luján, núm. ..., con motivo de esclarecer ciertos hechos delictivos sobre los que se están practicando activas diligencias policiales.
II. Fundamentos jurídicos
Unico.–Deduciéndose de lo expuesto por la Brigada Regional de Policía Judicial, Unidad adscrita a estos Juzgados, que existen indicios que mediante la intervención, grabación y escucha de los teléfonos núms. ... a nombre de Manuel D. M., que es propietario y director de la Empresa Deuno, SA, y el ... a nombre de la empresa Urbe Hispalis, SA, y el ... a nombre de Jorge O. M.
Interesándose, asimismo, la prórroga de la intervención telefónica del número ... cuyo titular es Pedro Ll. R., y solicitándose la suspensión de la intervención telefónica de los números ... y ... a nombre de Luis Felipe R. C., pueden descubrirse hechos y circunstancias de interés, sobre la comisión de un delito de malversación de fondos, en que pudieran estar implicados; es procedente ordenar la intervención, grabación y escucha telefónica solicitada, que llevarán a efecto los agentes de la referida Brigada Regional de Policía Judicial, Unidad Adscrita a estos Juzgados, conforme autoriza el artículo 18.3 de la vigente Constitución.
En atención a lo expuesto, dispongo ordenar la suspensión de la intervención telefónica de los teléfonos núms. ... y ... cuyo titular es Luis Felipe R. C., ubicado en la c/ Virgen de Luján, núm. ... (Sevilla).
Ordenar la intervención, grabación y escucha de los teléfonos núms. ..., perteneciente a Manuel D. M., ubicado en la c/ Boticario, núm. ... de Mairena del Aljarafe (Sevilla); el ... perteneciente a la empresa Urbe Hispalis, SA, sita en Sevilla c/ Pedro Parias núm. ...; y el ... perteneciente a Jorge O. M., ubicado en c/ Cardenal Illundain núm. ... de Sevilla, y prorrogar la intervención del teléfono ... cuyo titular es Pedro Ll. R., ubicado en la c/ Pagés del Corro núm. ... de Sevilla, que llevarán a efecto funcionarios de la Brigada Regional de Policía Judicial, Unidad Adscrita a estos Juzgados, durante treinta días, al término de los cuales deberán dar cuenta del resultado de la referida intervención, grabación y escucha».
i) El Juzgado de Instrucción núm. 17 remitió oficio de 27 de febrero de 1992 al Delegado de la Compañía Telefónica Nacional de España comunicándole el acuerdo de desconexión, nueva autorización y prórroga de las intervenciones telefónicas anteriores solicitando que se diera cuenta al Juzgado «de las fechas en que comience y termine la repetida intervención, grabación y escucha» (folio 32). En cumplimiento de dicha solicitud, el director provincial de la Compañía Telefónica Nacional de España, puso en conocimiento del Juzgado que las «conexiones» de los números ..., ..., ... se habían efectuado «en fecha 5-3-1992» (folios 36, 38 y 39) y que la prórroga de la intervención del número ... se había producido el 4 de marzo de 1992 (folio 40). Asimismo informa de la desconexión efectuada.
j) El 17 de marzo de 1992 la unidad adscrita de policía judicial remitió al Juzgado el informe siguiente:
«En relación con las diligencias previas 307/1992-C, que se siguen en ese Juzgado y tomando como base las gestiones e informaciones obtenidas de las intervenciones, grabaciones y escuchas de los teléfonos solicitados, tengo el deber de informar a V. I., lo que sigue:
Tomando como base el escrito anónimo denuncia origen de las diligencias previas 307/1992-C, tras unas primeras valoraciones de las informaciones obtenidas, hay que resaltar la confirmación de algunos de los extremos expuestos en el anónimo. Se desprende del mismo que ha sido remitido por persona o personas que tienen gran conocimiento de los datos y situaciones que plantean y que en algunos casos pudieran ser fuentes cercanas a algunas de las personas denunciadas.
En el primer apartado, referido a obras públicas, refiere el trasvase de información de un Director General llamado O. a dos personajes que dice pertenecer “a la red de informadores de Guerra en Ferraz, los señores Manuel D. y Pedro Ll.”. Hasta el momento se ha podido identificar al Director General O., como a Manuel O. M., n/Sevilla el 14-10-1945, h/Manuel y Concepción, casado, ingeniero, d/en Sevilla, c/ Juan de Zaldivar ... y DNI núm. ..., que al parecer, a falta de comprobación ocupa el cargo de Director General de Carreteras de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía. Dicho individuo a través de su hermano Jorge O. M., n/Sevilla el 4-11-1946, h/Manuel y Concepción, d/en Sevilla, c/ Cardenal Illundain ..., DNI núm. ..., pasa la información, con anterioridad a su salida, de la contratación pública de diversas obras y carreteras de Andalucía, a Pedro Ll. R., para que a su vez éste se ponga en contacto con algunas de las empresas constructoras que les puedan interesar algunas de las condiciones que le plantean. De estas condiciones, se ha podido saber que son a pagar en plazos de cuatro a cinco años y se desprende de dichos plazos unos intereses de demora y unas comisiones que concretamente en el caso de alguna todavía sin definir sería de 83 millones de pesetas a repartir entre Jorge O. M. y Pedro Ll. R., aparte de otra cantidad que previo “oscurecimiento del dinero”, iría a parar a un partido político, hasta ahora sin concretar “que lo necesita para la campaña de las elecciones catalanas”, según manifestaciones de Pedro Ll. R. Dicho partido a falta de confirmación definitiva pudiera tratarse del Partido Socialista Obrero Español.
En toda la trama anterior tiene participación también, ya que es nombrado en númerosas ocasiones, el Consejero de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía Juan L. M., al que se refieren nombrándolo como “J.”.
De igual manera se tienen datos para afirmar que un personaje madrileño llamado Gustavo D., que estuvo involucrado en un reciente escándalo a nivel nacional de la compra de un voto a un diputado del partido comunista de la Comunidad de Madrid, también “participa” en la “operación” montada por O. y Ll., llegando a comentar con Pedro Ll. que entre los dos se llevarían el 2% del precio de todas las obras públicas “que se contraten en el sur”.
Hasta el momento han sido referidas por Ll. y O. una obra o carretera a realizar entre Ubeda y Jaén y otro proyecto del que todavía no se tiene conocimiento, pero que importa 1.800 millones de pesetas.
Se remiten a V. I. la transcripción de las conversaciones más importantes obtenidas, en las que se puede constatar lo expuesto, así como las continuas precauciones a la hora de exponer datos entre ellos, nombrando a las personas involucradas con apodos, nombre de pila y diminutivos, que dificultan la identificación de los participantes en las operaciones. Asimismo hablan en varias ocasiones del pago del dinero en “B” o en “papeles” contenidos en una caja de zapatos, lo que denota la ilegalidad de las actividades que mantienen entre ellos.
En próximas fechas se remitirán a V. I. nuevas transcripciones de las informaciones obtenidas con datos recientes que van ampliando toda la trama anteriormente expuesta.
Por último se significa a V. I. que tras las comprobaciones pertinentes se ha podido identificar al que nombran como “el N.” como Jorge O. M., y al “C.” como Enrique P. M.».
k) El 2 de abril de 1992 se remitió nuevo informe y solicitud de intervención telefónica por la Policía Judicial:
«En relación con las diligencias previas arriba indicadas y como consecuencia de la intervención, grabación y escucha de los teléfonos núm. ..., titular Pedro Ll. R., núm. ..., titular Jorge O. M., núm. ..., titular la empresa Urbe Hispalis y el núm. ..., titular Manuel D. M., tengo el deber de informar a V. I. lo siguiente:
Hasta el día de hoy, del análisis y estudio de las conversaciones mantenidas y pese a la dificultad que entraña el descifrar ciertos nombres en clave o apodos de personas, podemos ya establecer que el eje de las operaciones ilegales de trasvase de información privilegiada, así como el cobro de comisiones por parte de particulares y funcionarios, es el llamado Pedro Ll. R.
Se puede asegurar hasta el momento que el identificado como Manuel O. M., Director General de Carreteras de la Consejería de Obras Públicas y Urbanismo de la Junta de Andalucía, a través de su hermano Jorge, apodado “el N.”, es el funcionario público que suministra toda la información sobre “determinadas” condiciones de adjudicación de determinadas obras públicas, así como una de las personas que tiene poder de influencia y decisión en la adjudicación de las mismas, sin perjuicio en su momento de tratar de identificar a quien Pedro Ll. R. llama “Número uno”, “Número dos” o “Gran Jefe”, los cuales aunque sin confirmar pudiera tratarse del Viceconsejero y Consejero de la Consejería de Obras Públicas y Urbanismo.
Esta información es pasada por Jorge O. M., “el N.”, a Pedro Ll. R. y éste a su vez a Gustavo D. de Madrid, que es la persona que entra en contacto con las empresas constructoras que hasta el día de hoy no han podido ser identificadas. Sólo se sabe de los apodos de unos altos cargos de estas empresas a los que llaman en clave son “R.”, “G.”, “W.” y “J.”.
Del que hablan en varias ocasiones y se sospecha pudiera estar implicado en el pago de comisiones ilegales se trata de Jesús R. B., Presidente de la constructora OCISA y de la patronal de la construcción. Cuando se dispongan de más datos ampliatorios se pondrían [sic] inmediatamente en conocimiento de SSª.
Como dato significativo de las manifestaciones de Jorge O. M., se encuentra lo relacionado con unos regalos que ha recibido su hermano Manuel O. procedente de la constructora Huarte y que hasta el momento no ha podido concretarse el motivo de los mismos.
En las fechas de redactarse el presente informe se está a la espera de que la Consejería de Obras Públicas adjudique una obra presupuestada en más de 2.000 millones de pesetas a una empresa constructora de la que cuidan con muchas precauciones no dar su nombre, pero de la que se van a desprender comisiones millonarias, en concreto entre Pedro Ll. y Jorge O. se llevarían la cantidad de 83 millones de pesetas, hablando entre ellos de “regalarle” a su hermano Manuel O. M. una casa en la localidad de Higuera de la Sierra “como es su ilusión y como compensación a los servicios prestados”.
Otro canal de información para Pedro Ll. R. y constatado plenamente es a través del funcionario de la Junta de Andalucía Antonio M. A. Este personaje, todavía sin concretar su específico puesto de trabajo, trabajó o ha trabajado en la Consejería de Obras Públicas y en los últimos días le ha informado de la salida a concurso del “abastecimiento derivado del embalse de Huesnar. 1º sector. Presa ramal a Carmona” por la cantidad de 5.682 millones de pesetas, así como de las empresas ofertantes y las cantidades ofertadas. En estos días entre Gustavo D. y Pedro Ll. están preparando la información con las “condiciones” para ellos y los que le suministran la información y proponérselas a determinadas empresas de la construcción.
Por lo que respecta a la intervención, grabación y escucha del teléfono ..., instalado en el domicilio de Manuel D. M., se participa a V. I. que hasta el día de hoy no ha sido posible conseguir la información que se esperaba por la razón de que su titular se encuentra casi todo el tiempo en Madrid o de viaje, aunque sí se puede afirmar sus buenas relaciones, tal como indica el anónimo denuncia, con el Partido Socialista Obrero Español y con Pedro Ll. R., por lo que las investigaciones sobre su persona proseguirán por otras vías.
De todo lo anterior expuesto se pondrán a disposición de SSª las cintas y sus transcripciones que se están elaborando en estos momentos.
En consecuencia de lo expuesto se solicita a V. I. la suspensión de la intervención, grabación y escucha del teléfono núm. ..., cuyo titular es Pedro Ll. R.
La suspensión de la intervención, grabación y escucha del teléfono ..., cuyo titular es Jorge O. M., por la razón de que el mismo en estos días [sic] se ha ido a vivir fuera de su domicilio por desavenencias conyugales.
La prórroga de la intervención, grabación y escucha del teléfono ..., cuyo titular es Pedro Ll. R.
La prórroga de la intervención, grabación y escucha del teléfono ..., cuyo titular es la empresa Urbe Hispalis y lugar de trabajo de Jorge O. M.
La intervención, grabación y escucha del teléfono núm. ..., cuyo titular es Manuel O. M., n/Sevilla el 14-10-1945, hijo del Manuel y Concepción, d/en Sevilla, c/ Caballerizas ..., escalera ..., DNI núm. ...
La intervención, grabación y escucha del teléfono núm. ..., cuyo titular es Antonio M. A., n/Almendralejo (Badajoz) el 6-10-1945, h/Bartolomé y María, casado, arquitecto, d/en Sevilla, c/ Asunción ... DNI núm. ...».
l) El 3 de abril de 1992 el Juzgado de Instrucción núm. 17 de Sevilla dictó nuevo Auto de intervención telefónica:
«I. Hechos
Primero.–En el anterior oficio se solicita la suspensión de la intervención, grabación y escucha de los teléfonos ... cuyo titular es Manuel D. M., el número ... cuyo titular es Jorge O. M.
Asimismo se solicita la prórroga de la intervención, grabación y escucha de los teléfonos ... cuyo titular es Pedro Ll. R., y del número ... cuyo titular es la empresa Urbe Hispalis.
Solicitándose asimismo la intervención, grabación y escucha de los siguientes teléfonos: ... del que es titular Manuel O. M., y del teléfono ... cuyo titular es Antonio M. A., con motivo de esclarecer ciertos hechos delictivos sobre los que se están practicando activas diligencias policiales.
II. Fundamentos jurídicos
Primero.–Deduciéndose de lo expuesto por la Brigada Regional de Policía Judicial Unidad adscrita a estos Juzgados, que existen indicios que mediante la intervención, grabación y escucha de los teléfonos números ... del que es titular Manuel O. M., con domicilio en c/ Caballerizas núm. ... Esca. ... de Sevilla y del número ... del que es titular Antonio M. A., con d/en Sevilla c/ Asunción núm. ...
Interesándose así mismo la prórroga de la intervención telefónica de los teléfonos núm. ... del que es titular Pedro Ll. R., con domicilio en c/ Pagés del Corro núm. ..., de Sevilla, y del número ... del que es titular la Empresa Urbes [sic] Hispalis, con domicilio en c/ Pedro Parias núm. ... de Sevilla.
Solicitándose la interrupción de la intervención, grabación y escucha de los teléfonos números ... cuyo titular es Manuel D. M., con domicilio en c/ Boticario, núm. ..., de Mairena del Aljarafe, y del número ... titular Jorge O. M., con domicilio, c/ Cardenal Illundain portal núm. ..., Sevilla; ya que pueden descubrirse hechos y circunstancias de interés sobre la comisión de un delito de Malversación de Fondos, en que pudieran estar implicados, es procedente ordenar la Suspensión, Prórroga e intervención, grabación y escucha de los teléfonos antes reseñados, que llevarán a efecto los Agentes de la referida Brigada Regional de Policía Judicial Unidad Adscrita a estos Juzgados, conforme autoriza el art. 18,3 de la vigente Constitución ( RCL 1978, 2836) .
En atención a lo expuesto, dispongo ordenar la suspensión de la intervención telefónica de los teléfonos números [sic] ... del que es titular Manuel D. M., ubicado en c/ Boticario núm. ... de Mairena del Aljarafe, y del núm. ... del que es titular Jorge O. M., ubicado en c/ Cardenal Illundain Portal núm. ... de Sevilla.
Ordenar la intervención, grabación y escucha de los teléfonos números ... del que es titular Manuel O. M. ubicado en c/ Caballerizas núm. ... de Sevilla, y del núm. ... del que es titular Antonio M. A. ubicado en c/ Asunción núm. ... de Sevilla.
Prorrogar la intervención, grabación y escucha de los teléfonos con núm. ..., del que es titular Pedro Ll. R. ubicado en c/ Pagés del Corro núm. ... de Sevilla y del núm. ... del que es titular la empresa Urbe Hispalis, ubicada en c/ Pedro Parias núm. ... de Sevilla, que llevarán a efectos funcionarios de la Brigada Regional de Policía Judicial Unidad adscrita a estos Juzgados, durante treinta días, al término de los cuales deberán dar cuenta del resultado de las referidas intervenciones, grabaciones y escuchas».
m) El Juzgado de Instrucción núm. 17 remitió oficio de 3 de abril de 1992 al Delegado de la Compañía Telefónica Nacional de España, comunicándole el acuerdo de desconexión, nueva autorización y prórroga de las intervenciones telefónicas anteriores, solicitando que se diera cuenta al Juzgado «de las fechas en que comience y termine la repetida intervención, grabación y escucha» (folio 112). En cumplimiento de dicha solicitud, el director provincial de la Compañía Telefónica Nacional de España, puso en conocimiento del Juzgado que las «conexiones» de los números ..., ..., se habían efectuado «en fecha 3-4-1992» (folios 119, 120) y que la prórroga de la intervención de los números ... y ... se había producido el 3 de abril de 1992 (folios 115, 116). Asimismo informa de la desconexión efectuada.
n) El 27 de abril de 1992 se remitió nuevo informe y solicitud de intervención telefónica por la policía judicial.
«En relación con las diligencias previas arriba indicadas y como consecuencia de la intervención, grabación y escucha de los teléfonos ..., del que es titular Manuel O. M., ubicado en esta capital, c/ Caballerizas ... El ... del que es titular Antonio M. A. ubicado en c/ Asunción ... de Sevilla. El ... del que es titular Pedro Ll. R., ubicado en c/ Pagés del Corro ... de Sevilla y el ... del que es titular la empresa Urbe Hispalis ubicada en la c/ Pedro Parias ... de Sevilla y lugar de trabajo de Jorge O. M., tengo el deber de informar a V. I. lo siguiente:
Del análisis, estudio y gestiones derivadas de los datos obtenidos en las investigaciones, se sigue poniendo de manifiesto el protagonismo principal que juega Pedro Ll. R., personaje que a través de una actividad incesante, posee una información muy privilegiada e importante acerca de concursos, pliegos de condiciones y futuras adjudicaciones de importantes obras públicas dependientes de la Consejería de Obras Públicas.
Dicha información se sigue confirmando que la adquiere por mediación del Director General de Carreteras Manuel O. M. y del funcionario cualificado (al parecer, aunque sin confirmar destinado en la Dirección General de Patrimonio) Antonio M. A., interviniendo como intermediario Jorge O. M. que trabaja en la empresa Urba Hispalis. Se continúan las gestiones encaminadas a identificar a las personas que ellos nombran como “número uno, dos y gran jefe”, así como concretar las cantidades de dinero “negro” que las empresas constructoras adjudicatarias pagan a los funcionarios e intermediarios. De las últimas conversaciones, se ha obtenido un dato, a falta aún de transcribir, en las cuales Jorge O. M. le comenta a Pedro Ll. R. que éste se convertirá “en el mayor recaudador del PSOE”.
Dicho extremo se encuentra en fase de investigación y de ampliarse se daría inmediata cuenta.
Asimismo de los últimos datos obtenidos se conoce que en las próximas fechas será firme la adjudicación a una empresa constructora de una obra que por el momento se desconoce el nombre y que tiene un valor de 1.800 millones de pesetas, de la cual las personas implicadas deducen unas ganancias de fuertes sumas de dinero. Entre las que más posibilidades tienen de ser las empresas implicadas se encuentran las constructoras Paco Hernando y OCISA, cuyos máximos dirigentes Paco Hernando y Jesús R. respectivamente tienen una estrecha relación con Pedro Ll. R. [sic], según se deduce de sus propias manifestaciones.
Debido al aluvión de conversaciones obtenidas en los teléfonos intervenidos, se está seleccionando y transcribiendo las que se consideran más trascendentes, remitiéndose a V. I. junto al presente escrito la cinta núm. 3 correspondiente al teléfono ... de Pedro Ll. R., así como su transcripción literal. Se hace constar que el inicio de la cara 1 corresponde al final de la conversación grabada en la cara 2 de la cinta anteriormente remitida a SSª (cinta núm. 2).
También se quiere hacer constar que debido a dificultades de índole técnica que se están intentando resolver, existen problemas para conseguir una buena recepción del sonido telefónico correspondiente el número ... del que es titular Antonio M. A.
De los restantes números intervenidos se sigue confirmando que las informaciones obtenidas responden a lo anteriormente resumido, por lo que para poder completar un abanico completo de datos que nos permitan desentrañar toda la trama montada por Pedro Ll. R., por esta Unidad se considera necesario solicitar a V. I. la prórroga durante un mes a partir del 4-5-1992, de la intervención, grabación y escucha de los teléfonos ..., del que es titular Manuel O. M. ubicado en c/ Caballerizas ... de Sevilla. Del ... del que es titular Antonio M. A. ubicado en Sevilla, c/ Asunción ... Del ..., cuyo titular es Pedro Ll. R. ubicado en Sevilla, c/ Pagés del Corro ... y del número ... del que es titular la empresa Urbe Hispalis ubicado en Sevilla, c/ Pedro Parias ...».
ñ) El 4 de mayo de 1992 el Juzgado de Instrucción núm. 17 de Sevilla dictó Auto de autorización de intervención telefónica.
«I. Hechos
Primero.–En el anterior oficio se solicita la prórroga de la intervención, grabación y escucha de los siguientes teléfonos ..., del que es titular Manuel O. M., del teléfono núm. ... del que es titular Antonio M. A., del teléfono núm. ... del que es titular Pedro Ll. R., y del número ... del que es titular la Empresa Urbe Hispalis, con motivo de esclarecer ciertos hechos delictivos sobre los que se están practicando activas diligencias policiales.
II. Fundamentos jurídicos
Primero.–Deduciéndose de lo expuesto por la Brigada Regional de Policía Judicial Unidad adscrita a estos Juzgados que existen indicios que mediante la prórroga de la intervención, grabación y escucha de los teléfonos números ... del que es Titular Manuel O. M., ubicado en c/ Caballerizas núm. ... de Sevilla, del número ... del que es titular Antonio M. A., ubicado en c/ Asunción núm. ... de Sevilla, del teléfono núm. ... del que es titular Pedro Ll. R., ubicado en c/ Pagés del Corro núm. ... de Sevilla y el teléfono núm. ... del que es titular la empresa Urbes Hispalis ubicada en c/ Pedro Parias núm. ... de Sevilla, pueden descubrirse hechos y circunstancias de interés sobre la comisión de un delito de Malversación de Fondos, en que pudieran estar implicados, es procedente ordenar la prórroga de la intervención, grabación y escucha de los teléfonos antes reseñados, que llevarán a efecto los Agentes de la Referida Brigada Regional de Policía Judicial Unidad Adscrita a estos Juzgados, conforme autoriza el art. 18,3 de la vigente Constitución.
En atención a lo expuesto, dispongo ordenar la prórroga de la intervención, grabación y escucha de los teléfonos números ... del que es titular Manuel O. M., ubicado en c/ Caballerizas núm. ... de Sevilla, del número ... del que es titular Antonio M. A., ubicado en c/ Asunción núm. ... de Sevilla, del número ... del que es titular Pedro Ll. R., ubicado en c/ Pagés del Corro núm. ... de Sevilla y del número ... del que es titular la empresa Urbe Hispalis, ubicada en c/ Pedro Parias núm. ... de Sevilla, que llevarán a efectos funcionarios de la Brigada Regional de Policía Judicial unidad Adscrita a estos Juzgados, durante treinta días, al término de los cuales deberán dar cuenta del resultado de las referidas intervenciones, grabaciones y escuchas».
o) El Juzgado de Instrucción núm. 17 remitió oficio de 4 de mayo de 1992 al Delegado de la Compañía Telefónica Nacional de España comunicándole el acuerdo de prórroga de las intervenciones telefónicas anteriores y solicitando que se diera cuenta al Juzgado «de las fechas en que comience y termine la repetida intervención, grabación y escucha» (folio 167). En cumplimiento de dicha solicitud, el director provincial de la Compañía Telefónica Nacional de España puso en conocimiento del Juzgado que la prórroga de la intervención de los números ..., ..., ..., ... se había producido el 4 de mayo de 1992 (folios 174-177).
p) El 1 de junio de 1992 la policía judicial remitió al Juzgado informe y solicitud de intervención telefónica del siguiente tenor literal:
«En relación con las diligencias previas arriba indicadas y como consecuencia de la intervención, grabación y escucha de los teléfonos ..., del que es titular Manuel O. M., ubicado en esta capital c/ Caballerizas ... El número ... del que es titular Antonio M. A., ubicado en la c/ Asunción ... de Sevilla. El ... del que es titular Pedro Ll. R., ubicado en la c/ Pagés del Corro ... de Sevilla y el ... del que es titular la empresa Urbe Hispalis, ubicada en la c/ Pedro Parias 2 de Sevilla y lugar de trabajo de Jorge O. M. “el N.”, tengo el deber de informar a V. I. lo siguiente:
En primer lugar se hace constar que de los teléfonos ... y el ..., titulados por Manuel O. M. y Antonio M. A. respectivamente, no se ha podido obtener información alguna, por resultar imposible conseguir que funcionen adecuadamente los medios técnicos utilizados al efecto. Se han efectuado revisiones tanto de las líneas telefónicas como de los aparatos grabadores y a pesar de ello no se consigue grabación alguna, ignorando hasta el momento las causas.
De los otros dos teléfonos intervenidos titulados por Pedro Ll. R. y la empresa Urbe Hispalis, lugar de trabajo de Jorge O. M., por el análisis de las últimas conversaciones grabadas complementadas por las investigaciones efectuadas, se pueden sacar las conclusiones referidas a las personas que a continuación se relacionan.
Pedro Ll. R. Como ya quedó reflejado en informes anteriores este personaje es el “cerebro” que manejando hábilmente las informaciones privilegiadas que recibe de las personas que más adelante se detallarán, establece el cobro de comisiones a las grandes empresas constructoras a cambio de la adjudicación de grandes obras de carácter público. Mediante la gran información que posee y con la complicidad directa e indirecta de altos funcionarios de las Consejerías de Obras Públicas y Economía y Hacienda conoce los requisitos y las valoraciones que para la adjudicación de obras en concurso establece la Consejería de Obras Públicas: Para ello cuenta con la directa y estrecha colaboración del llamado Antonio M. A., que ya se ha podido constatar que como funcionario de la Consejería de Economía y Hacienda, es Jefe de Servicio de la Oficina Técnica de la Dirección General del Patrimonio. También con la de Manuel O. M. actual Director General de Carreteras de la Consejería de Obras Públicas, quien por mediación de su hermano Jorge trasmite a Pedro Ll. R. toda la información anticipada que tiene en su poder para que éste la utilice ante las grandes constructoras con la habilidad que le caracteriza para que una vez adjudicada la obra cobrar la comisión correspondiente en dinero A, después convertirlo en B, mediante la intervención en el asunto de una serie de empresas interpuestas en las cuales tiene participación Pedro Ll. y con el asesoramiento y cobertura de la empresa Consultig Mice (Método, Información y Control Empresarial).
Gustavo D. Hasta el momento se ignora su segundo apellido, pero se ha demostrado a través de la intervención, grabación y escucha del teléfono de Pedro Ll. R., que es socio de éste en la capital de España y juega un importante papel, debido a sus excelentes relaciones con las constructoras, a las cuales les negocia los porcentajes a recibir, a cambio de las adjudicaciones de grandes obras públicas dependientes de la Consejería de Obras Públicas.
Se puede significar que tiene amplios contactos con empresas como OCISA, Ferrovial, Huarte, Construcciones y Contratas, pero sólo se ha podido identificar hasta hoy al Presidente de OCISA, llamado Jesús R., apodados por ellos como “J.”. Al resto de altos cargos de las demás empresas los llaman por “G.”, “W.”, “A.”, “S. P.”, etc.
Antonio M. A. Aunque de la intervención, grabación y escucha del teléfono de su domicilio no ha sido posible sacar dato concluyente alguno debido a problemas técnicos, si se ha podido establecer por sus manifestaciones en el teléfono de Pedro Ll. R., que tiene una íntima conexión con él y está especialmente comprometido a facilitarle información muy privilegiada. En las últimas cintas obtenidas y pendientes de su transcripción se puede comprobar lo anteriormente expuesto, así como ciertas manifestaciones que comprometen tanto su actuación como la del Consejero de Economía y Hacienda Jaime M. Como se refirió anteriormente ocupa el puesto de Jefe de Servicio de la Oficina Técnica de la Dirección General del Patrimonio de la Consejería de Economía y Hacienda.
Manuel O. M. Actual Director General de Carreteras de la Consejería de Obras Públicas de la Junta de Andalucía. Debido a su cargo tiene entre sus funciones el intervenir en las adjudicaciones de grandes obras públicas relacionadas con carreteras y como es lógico posee una información de “primera mano” sobre las ofertas y condiciones que presentan las constructoras, conociendo cuáles son las mejores colocadas a efectos de la adjudicación.
Esta información de gran valor es pasada por él a su hermano Jorge, que a su vez inmediatamente se la dice a Pedro Ll. R. para que por medio de Gustavo D. sea transmitida a las constructoras exigiéndole la correspondiente “comisión”.
En Manuel O. M. se sospecha pueda existir otra vertiente en su protagonismo, como es el papel que pueda desempeñar en el pago de otro tipo de comisiones que las empresas constructoras presuntamente abonan al Partido Socialista Obrero Español, ya que por manifestaciones de su hermano Jorge pone en boca de una persona de la que cuida no dar el nombre que “su hermano Manolo se va a convertir en el mayor recaudador del PSOE”.
Por la importancia del personaje, en estos días se está intensificando la investigación sobre sus actos, por si como también se sospecha el actual Consejero de Obras Públicas Juan L. M. pudiera tener conocimiento de su actuación y de toda la “trama” urdida en el tema de pagos de comisiones ilegales por las constructoras, como se desprende de las conversaciones que en los últimos días han mantenido Pedro Ll. R. y Gustavo D., que se remitirán en breve a V. I.
Jorge O. M. Hermano del anterior y ligado a la empresa Urbe Hispalis que se dedica a la construcción, campo en el que tiene amplios conocimientos. Ultimamente atraviese dificultades económicas personales y se presta con sumo gusto a las indicaciones de Pedro Ll. para que por mediación de su hermano Manuel O. le pase toda la información que pueda sobre lo anteriormente narrado y de esta forma salir de la mala situación económica, mediante el reparto al 50% con Pedro Ll.
Estos datos están ampliamente constatados por sus conversaciones con Pedro Ll. R. y no cabe de este personaje la menor duda sobre el importante papel que desempeña. Por otra parte y relacionado con la buena información que posee sobre la supuesta financiación ilegal del PSOE, manifiesta en una conversación con Pedro Ll., que éste “es la persona que entra y sale por cualquier puerta de la calle Ferraz”, en clara referencia a la sede central del partido referido en Madrid. Se sigue la investigación en esta vía y caso de producirse novedades sobre el cobro o pago de dinero a su hermano, como ya apuntaban en alguna ocasión, se daría oportuna cuenta a V. I.
Francisco Javier G. S. N/23-6-1959 en Sevilla, h/Antonio y Francisca, d/en Sevilla, c/ Sevillanas ... DNI núm. ...
Junto al que se supone es su padre Antonio G. C., tienen establecido en el núm. ... de la c/ Diego de Riaño de esta capital una empresa denominada Consulting Mice (Método, Información y Control Empresarial).
Por investigaciones en los últimos días se puede concretar que la empresa que dirige el filiado es la que utiliza Pedro Ll. R. como cobertura para dar una apariencia legal al cobro de las comisiones a las constructoras. Para ello, Javier G. se encarga de la confección de facturas con epígrafes que no responden a trabajos efectuados y a cobrar por empresas interpuestas en las que Pedro Ll. R. tiene algún tipo de participación. Asimismo se tienen fundadas sospechas que Consulting Mice interviene en colaboración con Pedro Ll. R. en la confección de facturas falsas de IVA para colocárselas a las empresas constructoras.
En base a lo anterior y teniendo en cuenta los siguientes puntos: 1.–Que Pedro Ll. R. ha cambiado recientemente su domicilio a la calle Cardenal Illundain ... de esta capital y hasta la fecha no ha instalado nuevo teléfono.
2.–Que el teléfono número ... cuyo titular es Antonio M. A. continúa con dificultades técnicas para su audición.
3.–Que ha quedado suficientemente claro en esta fase de la investigación el papel desarrollado por Jorge O. M. y cuyas últimas conversaciones con Pedro Ll. R. ponen de manifiesto lo expuesto anteriormente.
4.–Que en los últimos días han podido solventarse los problemas técnicos en relación a la intervención, grabación y escucha del teléfono de Manuel O. M.
Sevilla, 1 de junio de 1992.
Asunto: Informe y solicitud prórroga intervención telefónica. Dilig. Previas 307/1992
N/Refª: Unidad Adscrita Policía Judicial. R. de S. Núm.
S/Refª.: Diligencias Previas 307/1992.
Se solicita a V. I. la baja de la intervención, grabación y escucha de los siguientes teléfonos:
–Número ... ubicado en Sevilla, c/ Pagés del Corro ..., hasta que se conozca e instale el nuevo teléfono en su domicilio actual de c/ Cardenal Illundain ... de esta capital y que posiblemente cambie de titular, pasando de Pedro Ll. R. a alguna de las empresas en las que tiene participación.
–Número ... ubicado en Sevilla, c/Asunción ... y titulado por Antonio M. A., al seguir los problemas técnicos para su escucha y estar suficientemente aclarada su participación en los hechos que se investigan.
–Número ... ubicado en Sevilla, c/ Pedro Parias ... y titulado por la empresa Urbe Hispalis, lugar de trabajo de Jorge O. M., al estar perfectamente claro la participación del anterior en los hechos investigados.
La prórroga en la intervención, grabación y escucha del teléfono:
–Número ... ubicado en Sevilla, calle Caballerizas ... y titulado por Manuel O. M.
El alta en la intervención, grabación y escucha del teléfono:
–Número ... ubicado en Sevilla, c/ Diego de Riaño ... Y titulado por la empresa Consultig Mice (Método, Información y Control Empresarial), lugar de trabajo de Fco. Javier G. S., en base a lo anteriormente expuesto».
q) El 3 de junio de 1992 el Juzgado de Instrucción núm. 17 dictó Auto de autorización de intervención telefónica:
«I. Hechos
Primero.–En el anterior oficio se solicita la suspensión de la intervención, grabación y escucha de los siguientes teléfonos ... del que es titular Pedro Ll. R., del número ... del que es titular Antonio M. A., del teléfono ... del que es titular la Empresa Urbe Hispalis. Interesándose la prórroga de la intervención, grabación y escucha del teléfono núm. ... del que es titular Manuel O. M.
Asimismo se solicita la intervención, grabación y escucha del teléfono número ... del que es titular la Empresa Consultig Mice, con motivo de esclarecer ciertos hechos delictivos sobre los que se están practicando activas Diligencias Policiales.
II. Fundamentos jurídicos
Primero.–Deduciéndose de lo expuesto por la Brigada Regional de Policía Judicial Unidad Adscrita a estos Juzgados que existen indicios que mediante la prórroga de la intervención, grabación y escucha del teléfono núm. ... del que es titular Manuel O. M. con domicilio en c/ Caballerizas núm. ... de Sevilla. Así como la Intervención, grabación y escucha del teléfono número ... del que es titular la Empresa Consultig Mice (Método, Información y Control Empresarial), Ubicado en c/ Diego de Riaño núm. ... de Sevilla, por lo que pueden descubrirse hechos y circunstancias de interés sobre la comisión de un delito de malversación de fondos, en que pudieran estar implicados, es procedente ordenar la prórroga de la intervención, grabación y escucha del teléfono antes reseñado, así como de la intervención, grabación y escucha del nuevo teléfono número ..., que llevarán a efecto los Agentes de la Brigada Regional de Policía Judicial Unidad Adscrita a estos Juzgados, conforme autoriza el art. 18.3 de la vigente Constitución.
En atención a lo expuesto, dispongo ordenar la suspensión de la intervención, grabación y escucha de los teléfonos núms. ... del que es titular Pedro Ll. R., ubicado en la calle Pagés del Corro núm. ... de Sevilla, del teléfono núm. ..., del que es titular Antonio M. A., ubicado en c/ Asunción núm. ... de Sevilla, y del número ... del que es Titular la Empresa Urbe Hispalis, ubicada en Calle Pedro Parias núm. ... de Sevilla.
Prorrogar la intervención, grabación y escucha del teléfono número ... del que es titular Manuel O. M., con domicilio en c/ Caballerizas núm. ... de Sevilla.
Ordenar la intervención, grabación y escucha del teléfono núm. ... del que es titular la empresa Consultig Mice, ubicada en c/ Diego de Riaño núm. ... de Sevilla. Que llevarán a efecto funcionarios de la Brigada Regional de Policía Judicial Unidad Adscrita a estos Juzgados, durante el plazo de treinta días, al término de los cuales deberán de dar cuenta del resultado de las referidas, intervenciones, grabaciones y escuchas».
r) El Juzgado de Instrucción núm. 17 remitió oficio de 3 de junio de 1992 al Delegado de la Compañía Telefónica Nacional de España, comunicándole el acuerdo de prórroga, nueva intervención y suspensión de las intervenciones telefónicas anteriores, solicitando que se diera cuenta al Juzgado «de las fechas en que comience y termine la repetida intervención, grabación y escucha» (folio 246). En cumplimiento de dicha solicitud el director provincial de la Compañía Telefónica Nacional de España puso en conocimiento del Juzgado de Instrucción que la prórroga del teléfono núm. ..., así como la conexión del teléfono núm. ... y la desconexión de los tres teléfonos solicitada, tuvieron lugar el 3 de junio de 1992 (folios 319-323).
s) El 9 de junio de 1992 la policía judicial remitió solicitud de intervención telefónica de la siguiente literalidad:
«En relación con las diligencias previas arriba indicadas y como consecuencia de las investigaciones relacionadas con las mismas se pone en conocimiento de V. I., que en las últimas fechas se ha comprobado que el nuevo teléfono de Pedro Ll. R. es el número ..., sito en su reciente domicilio de calle Cardenal Illundain ... y que figura a nombre de la empresa Caucho, SL.
Se significa a V. I. que se continúan las gestiones en relación con el personaje citado, así como su relación con la empresa Caucho, SL, por lo que basándonos en el informe último de fecha 1-6-1992 remitido a SSª, se solicita la intervención, grabación y escucha del teléfono número ..., instalado en el nuevo domicilio de Pedro Ll. R., calle Cardenal Illundain ... de esta capital y que figura a nombre de la empresa Caucho, SL».
t) El 16 de junio de 1992 el Juzgado de Instrucción núm. 17 de Sevilla dictó Auto de intervención telefónica:
«I. Hechos
Unico.–En el anterior oficio por [sic] Brigada de Policía Judicial, Unidad Adscrita a estos Juzgados se solicita la intervención, grabación y escucha telefónica del núm. ..., instalado en esta capital en la calle c/ Cardenal Illundain núm. ..., con motivo de esclarecer ciertos hechos delictivos sobre los que [sic] están practicando activas diligencias policiales.
II. Fundamentos de derecho
Unico.–Deduciéndose de lo expuesto por la Brigada de Policía Judicial, Unidad adscrita a estos Juzgados que existen fundados indicios que mediante la intervención, grabación y escucha del teléfono núm. ..., perteneciente al abonado Pedro Ll. R. pueden descubrirse hechos y circunstancias de interés, sobre la comisión de un delito de malversación de fondos, en que pudiera estar implicado Pedro Ll. R.; es procedente ordenar la intervención, grabación y escucha telefónica solicitada, que llevarán a efecto los agentes de la referida Brigada de Policía Judicial, Unidad Adscrita a estos Juzgados, conforme autoriza el art. 18,3 de la vigente Constitución.
En atención a lo expuesto, dispongo ordenar la intervención, grabación y escucha del teléfono núm. ..., perteneciente al abonado Pedro Ll. R., que llevarán a efecto funcionarios de la Brigada de Policía Judicial, Unidad Adscrita a estos Juzgados durante treinta días; al término del cual deberán dar cuenta del resultado de la referida intervención, grabación y escucha».
u) El Juzgado de Instrucción núm. 17 remitió oficio de 16 de junio de 1992 al Delegado de la Compañía Telefónica Nacional de España, comunicándole el acuerdo de nueva intervención y solicitando que se diera cuenta al Juzgado «de las fechas en que comience y termine la repetida intervención, grabación y escucha» (folio 258). En cumplimiento de dicha solicitud, el director provincial de la Compañía Telefónica Nacional de España puso en conocimiento del Juzgado de Instrucción que la conexión del teléfono núm. ... tuvo lugar el 16 de junio de 1992 (folio 324).
v) Consta en las actuaciones acta de la policía judicial redactada a las cuatro horas y diez minutos del 15 de julio de 1992, dando cuenta del seguimiento del viaje de don Jorge O. M. a Madrid desde Sevilla, de su detención a la vuelta del mismo a la entrada de Sevilla y del hallazgo en el coche de un maletín con veintidós millones de pesetas (folios 461 y ss.).
w) El director provincial de la Compañía Telefónica comunicó al Juzgado de Instrucción la desconexión de la intervención telefónica de los núms. ... y ... efectuada el 4 de julio de 1992 (folios 1028 y 1029). Consta, asimismo, que el Juzgado requirió a la Compañía Telefónica Nacional de España a los efectos de comprobar si y en qué fecha se había producido la desconexión de la intervención del teléfono núm. ..., y contestación de la misma en el sentido de que se había producido la desconexión el 15 de julio de 1992 (folio 1049). Además, a petición del Ministerio Fiscal de fecha 10 de agosto de 1992, se solicitó que la policía judicial remitiera todas las cintas grabadas al Juzgado de Instrucción a efectos de su transcripción por el Secretario Judicial en presencia del Juez, Ministerio Fiscal y funcionarios de policía que las practicaron (folio 1153), teniendo lugar la entrega de las treinta y ocho cintas en el Juzgado el 17 de agosto de 1992 (folio 1218).
x) Tras distintas vicisitudes procesales y circunstancias –entre otras, la muerte de don Pedro Ll. R. en 1998– se iniciaron las sesiones del juicio oral el 4 de noviembre de 1999, planteando las defensas cuestiones previas relativas, entre otras, a vulneraciones de derechos fundamentales, siendo desestimadas por la Audiencia Provincial en Auto de 11 de noviembre de 1999.
y) La Audiencia Provincial de Sevilla en la Sentencia de 28 de diciembre de 1999 declaró probados los siguientes hechos:
«Primero.–Con fecha 1 de junio de 1991 se redactó el “proyecto de obras de desdoblamiento de la CN-321 desde el puerto de las Pedrizas a Salinas”, dentro del Plan de Obras Públicas seguida por la Junta de Andalucía, que previa supervisión con fecha 4 de octubre fue aprobado por resolución del Consejero de Obras Públicas de la referida Junta, don Juan José L. M., acusado en este procedimiento, ..., el día 7 de octubre de 1991.
Por acuerdo de 6 de noviembre del mismo año, se inicia el expediente administrativo para su ejecución, mediante el procedimiento de “concurso con admisión previa”, en el que con fecha 13 de noviembre de 1991 y según Resolución de la Dirección General de Carreteras se acuerda el inmediato anuncio de la convocatoria para la contratación de las correspondientes obras, lo que se lleva a cabo, publicándose en el BOJA (núm. 112 de 24-12-1991) Diario Oficial de la CE (núm. 5242 de 21-12-1991) y BOE (núm. 14 de 16-1-1992), señalándose en la convocatoria que el precio estimativo del presupuesto de la contrata era de 3.674.617.204 ptas., sin especificación del pago de anualidades y con plazos de presentación de proposiciones hasta el 17-2-1992, y de ejecución de la obra de 24 meses.
De conformidad con las normas aplicables, y de acuerdo con el Pliego de Condiciones Generales, se suceden los siguientes hechos en el expediente:
a) El día 21-2-1992, se reúne la Mesa de Contratación constituida por ... que procede a la apertura de los Sobres número 1 (documentación administrativa, acreditativa de la capacidad y personalidad del licitador, que determina la cláusula 6.1.1 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares específicas de la Obra); y del sobre número 2 (oferta técnica, según los criterios objetivos para la admisión previa con los documentos señalados en la cláusula 6.1.2, del citado Pliego).
Tras el examen de la documentación expuesta, se concedió un plazo para subsanar errores y omisiones, cumplido el cual, el día 2 de marzo, la Mesa se reúne de nuevo valorando definitivamente la documentación, procediéndose, en acto público a la apertura del sobre número 3 (proposición económica), dándose lectura de los licitadores admitidos y de los excluidos, sin que se formulara protesta o reclamación alguna, resultando 32 las empresas concursantes que se redujeron a 31, por haber presentado una de ellas la proposición fuera de plazo, y 63 las ofertas, ya que hubo empresas que presentaron una Oferta Base y distintas variantes técnicas con modificaciones al proyecto inicialmente elaborado por la Administración en unos casos, o de tipo económico que se limitaban a formular su costo de ejecución.
Las entidades OCISA y SACYR, en el sobre número 2, y Ferrovial, en el sobre número 3, introdujeron, las denominadas variantes financieras, por las que diferían el pago respecto de las certificaciones anuales de obra, dentro del plazo contractual de ejecución de 24 meses.
b.) Las 63 ofertas, presentadas y admitidas, que integraban el expediente completo, se remitieron por la Mesa de Contratación, a la Dirección General de Carreteras, que inmediatamente las hizo llegar al Servicio de Construcción, integrado por los mismos funcionarios técnicos que iban más tarde a componer la Comisión Técnica, ... para que, adelantando su estudio a cuando fuesen nombrados pudieran trasladar a la Mesa de Contratación la Memoria Técnica con indicación de la terna de las empresas mejor puntuadas.
Dicho estudio, aun cuando se habían ofertado variantes financieras, se limitó a valorar las ofertas técnicas y propuestas económicas, sin considerar aquéllas, que contenían adelantamiento de obra y pagos posteriores o aplazados.
Puntuando de cero a seis puntos las “ofertas técnicas y económicas”, resultó con la mayor puntuación la empresa Agroman en su variante 5ª, con 6 puntos en la técnica y 6 puntos en la económica (2.572.232.000 ptas.), totalizando 12 puntos, seguida de otras 12 ofertas que obtuvieron 11 puntos, entre ellas la oferta base de OCISA, con 5 en la técnica, y 6 en la económica (2.568.189.964 ptas.).
Seis ofertas se calificaron con 10 puntos. Cinco ofertas obtuvieron 9 puntos; entre ellas la variante 8ª de OCISA (que sería la adjudicataria), con 5 puntos en la técnica y 4 en la económica (2.854.810.106 ptas.).
La sola diferencia entre ésta y la oferta base de OCISA, residía en el precio, cuyo incremento se justificaba en el aplazamiento de su pago en tres anualidades: en 1992, 10.000.000 de ptas.; en 1993, 750.000.000 de ptas. y 2.094.810.106 ptas. en 1994.
Las empresas Fomento de Obras y Construcciones y Construcciones y Contratas, por aquellas fechas en trámite de fusión, concurrieron con 6 ofertas, 5 la primera y 1 la segunda, resultando esta última calificada con 11 puntos, 5 en la técnica y 6 en la económica (2.582.230.143 ptas.) y con 9 puntos la oferta base de Fomento, 5 en la técnica y 4 en la económica (2.771.763.756 ptas.).
c) Los referidos estudios y valoraciones se llevaron a cabo durante los meses de marzo y abril de 1992, durante los que el Director General de Carreteras, también acusado don Manuel O. M., mayor de edad y sin antecedentes penales, tenía puntual información al despachar con él en diferentes ocasiones don Angel T. H., que después sería el Presidente de la Comisión Técnica.
d) El día 5 de mayo, el Director General Manuel O. M., se reunió con el Consejero don Juan José L. M., informando a éste del resultado de los estudios de las ofertas técnicas y económicas, y sometiendo a su consideración el nombre de 4 empresas que, a su juicio, podrían ser las idóneas, a saber, Focsa (11 puntos –5 en la técnica y 6 en la económica–), OCISA (11 puntos: 5 + 6), Ginés Navarro (10 puntos: 4 + 6) y AZVI-RUS (7 puntos: 3 + 4), sin someter a la consideración del señor L. M. la variante 5ª de Agroman (12 puntos: 6 + 6) ni las de otras diez ofertas de empresas que fueron calificadas con 11 puntos.
En dicha reunión el citado Consejero se decantó a favor de la empresa OCISA, atendiendo a criterios de profesionalidad, experiencia, seriedad y ejecutoria de la misma en otras obras dentro del territorio, indicando al Director General la conveniencia de que los técnicos valoraran las ofertas o variantes financieras presentadas y que fueron admitidas por la Mesa de Contratación, junto con las ofertas técnicas y económicas, y de que se reuniera con el Delegado Regional de OCISA, don Maximiliano N. R. para negociar sobre la base del adelantamiento de la obra, es decir, manteniendo los plazos de ejecución (desdoblando el pago de los 2.094.810.106 ptas. del año 1994, por mitad entre dicho año y el 1995), lo que materialmente suponía diferir el pago un año más y dividirlo prácticamente en 3 partes (1993-750.000.000 de ptas.; 1994-1.047.000.000 de ptas. y 1995-1.047.000.000).
El señor N., al carecer de facultades para ello, trasladó la propuesta del Director General, a don Jesús R. B., Presidente del Consejo de Administración de OCISA, también acusado, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien la aceptó.
e) Al mismo tiempo, y nombrada la Comisión Técnica por el Director General de Carreteras, el día 11 de mayo de 1992, ... se redacta por aquélla el informe definitivo con fecha 22 de mayo, en el que manteniendo las iniciales puntuaciones técnicas y económicas, se puntúa, además, por indicación del Director General, la variable financiera sugerida por el señor Consejero, valorando las proposiciones de las empresas a diferir el pago de las anualidades previstas, respetando el plazo de ejecución (lo que se conoce como anticipación o adelantamiento de obra), con puntuación de 0 a 6.
Así, se concede 1 punto más a la oferta de Ferrovial, 5 puntos más a las variantes 8ª, 9ª, 10ª y 11ª de OCISA, y 6 a la de SACYR. Las demás empresas que no ofertaron condiciones financieras no obtuvieron puntuación por este concepto.
Con ello la Comisión Técnica propone que el adjudicatario a determinar por el Organo de Contratación, salga de la terna siguiente:
OCISA, variante octava, 14 puntos (5 + 4 + 5).
SACYR, variante segunda, 13 puntos (6 + 1 + 6).
AGROMAN, variante quinta, 12 puntos (6 + 6 + 0).
f) Trasladado el anterior informe por la Comisión Técnica a la Mesa de Contratación el citado día 22 ésta hace suya la terna propuesta el día 2 de junio, seleccionando el señor Consejero de Obras Públicas y Transportes, provisionalmente la oferta del concurso con trámite de admisión previa para la obra “Desdoblamiento de la CN-321, desde el puerto de las Pedrizas a Salinas”, de la empresa Obras y Construcciones Industriales, SA (OCISA), por un importe de 2.854.810.106 ptas. (es la variante 8ª presentada) el día 3-6-1992. En el mismo día, por fax, se comunicó a dicha entidad que había sido seleccionada provisionalmente para la ejecución de la obra citada.
El día 25 de junio se remitió el expediente para fiscalización al Interventor Delegado de la Consejería de Obras Públicas.
g) El día 21 de julio de 1992, informado don Juan José L. M. por don Manuel O. M., de hechos acaecidos, que se relatarán en los ordinales siguientes, ordena la paralización del expediente y que se remita al Viceconsejero, lo que se efectúa el día siguiente 22, en que fue devuelto por el Interventor Delegado a quien había sido remitido para su fiscalización, sin que lo hubiese efectuado hasta la fecha.
Se dio traslado a la Secretaría General Técnica para dictamen por los Servicios Jurídicos acerca de dejar sin efecto la resolución de 3-6-1992, que se emite el 29 de septiembre siguiente en sentido afirmativo, dado su carácter de instrumental, y por tanto provisional, en tanto se otorgara el contrato, en razón a la modalidad del sistema de adjudicación elegida, “Concurso con trámite de admisión previa”, dejándose sin efecto la resolución de adjudicación.
Y así, en el expediente, clave 1-MA-161, la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía dicta resolución el día 12 de abril de 1993 declarando desierto el concurso, la cual recurrida por la entidad OCP, Construcciones, SA (antes OCISA) se confirma por Sentencia de fecha 25/9/1996, de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJA, con sede en Sevilla, recurso número 166/1993 (folios 344 y ss., del rollo 8326/1998, del presente procedimiento).
Segundo.–En fechas no concretadas, anteriores a febrero de 1992, sobre el mes de septiembre de 1991, el acusado don Jorge O. M., mayor de edad y sin antecedentes penales, venía concertado con otra persona imputada en esta causa, cuya conducta no se enjuicia al haber fallecido durante su tramitación, el día 9 de noviembre de 1998, a fin de obtener beneficios económicos cobrando comisiones a las empresas que resultaran adjudicatarias para ejecutar determinadas obras que promovía la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía, donde ejercía el cargo de Director General de Carreteras desde el año 1991, su hermano don Manuel O. M., para lo cual simulaban ejercer una decisiva influencia en las decisiones de dicho Organismo, a través de sus máximos responsables, determinante de las adjudicaciones que dependerían de la aceptación o no del pago de la comisión para lo que alegaban estar facultados para conseguirlas o impedirlas.
Para ello, don Jorge O., instigado por esa otra persona conocedora de su precaria situación económica en su condición de acreedor suyo por varios millones de pesetas, en sus frecuentes reuniones con su hermano don Manuel O., intentaba obtener informaciones precisas sobre el trámite de los diferentes expedientes seguidos en la referida Dirección General, y sobre todo, de las mejores opciones de las empresas que pudieran ser las adjudicatarias, todo ello al margen de buscar cualquier otro medio que les facilitase los datos tendentes a conocer cuantas vicisitudes se iban produciendo a lo largo del proceso de adjudicación, especialmente las relacionadas con los informes técnicos que se iban emitiendo una vez abiertas las plicas de los concursos, y que iban concretando el cupo de las empresas con mayores posibilidades para aprovechar esas primicias informativas en sus actividades de presión.
Así, en relación con el expediente a que se ha hecho mención en el ordinal precedente, sobre “obras de desdoblamiento de la CN-321 desde el puerto de las Pedrizas a Salinas”, y tras negociaciones con responsables de la entidad Focsa que en el curso del expediente aparecía con mayores expectativas y fue una de las 4 empresas que el Director General, presentó al Consejero en su reunión de 5 de mayo de 1992 (martes), modifican su estrategia, al recibir don Jorge información puntual de su hermano en el sentido que el Consejero había optado por la empresa OCISA y le había indicado a don Manuel la conveniencia de entrevistarse con el Director Regional de la misma, don Maximiliano N. R., para obtener mejoras en las condiciones de pago, y de que se valorasen las ofertas financieras no tenidas en cuenta por la Comisión Técnica, sabedor de que con esa puntuación la citada empresa Obras y Construcciones Industriales, SA conseguiría una posición de privilegio para la adjudicación de las obras.
Dicha información, recibida de primera mano, por don Jorge O. es transmitida por éste a su socio, quien de forma inmediata contacta con don Jesús R. B., Presidente del Consejo de Administración de OCISA, a quien ofrece su mediación, para con su influencia en la Consejería de Obras Públicas, obtener la adjudicación de las referidas obras, logrando con éste un convenio, en el que, de resultar adjudicataria, pagaría una comisión resultante de aplicar al precio de la oferta base propuesta (2.568.189.64) el 4%, incrementado en el 10% de esta última cantidad, y a su vez con el Impuesto de Valor Añadido de la suma total (127.690.400 ptas.), comisión de la que se abonaría el 50% a Jorge O. y su socio, por mitad, no habiéndose podido esclarecer en este procedimiento el destino, a favor de persona física o jurídica, del otro 50% de la comisión convenida, ni si el mismo llegó a ser abonado.
A cuenta de la citada comisión, ha resultado acreditado que la entidad OCISA, por órdenes de don Jesús R. B. abonó al señor Ll. R., la cantidad de 25.315.000 ptas., mediante el libramiento de 55 cheques por importes variables inferiores a 500.000 ptas., que reintegró los días 11, 12 y 16 de junio, de la cuenta corriente núm. ..., que la empresa tenía abierta en la Sucursal del Banco Urquijo, ... en Madrid.
Dicho pago, no controvertido, se pretende justificar por la defensa de los señores R. y N., como correspondiente a un contrato privado de fecha 1 de junio de 1992, de opción de compra concedida a OCISA por don Pedro Ll., sobre un local de su propiedad de 340 m., ..., cuyo precio se fijó en la citada cantidad, que habría de devolverse si en el plazo de 6 meses desde la fecha del contrato OCISA modificaba su voluntad de no ejercitar la opción concedida o descontarse del precio de compra que se había fijado en 150.000.000, en el caso de ejercitarse la opción.
Asimismo, consta cómo el día 14 de julio de 1992 OCISA, por órdenes del señor R., abonó al citado don Pedro Ll., otros 28.000.000 de ptas. de los que éste entregó a don Jorge 24 millones, quien el día siguiente a las 3.30 horas, fue detenido al regresar a Sevilla con 22 millones al haber dispuesto de los 2 millones restantes para la adquisición de un vehículo todo-terreno.
Dicho abono, pretende justificarlo la defensa como remuneración a una alegada vinculación laboral-mercantil del señor Ll. Pedro R. L. como colaborador directo del señor R., siendo su cometido básicamente la puntual información de la situación del mercado inmobiliario en la zona de Andalucía, localización de suelo urbanizable y relaciones con promotores/inversores, singularmente en orden a colaboración, gestión inmediata para obtener la invitación a concursos, ya fuesen de iniciativa pública o privada, seguimiento de las iniciativas impulsadas por organismos oficiales, información sobre actividades de empresas de la competencia, presencia y ofertas de las mismas a obras de cualquier naturaleza, seguimiento del nivel de implantación de OCISA en la zona respecto de otras constructoras, y, en definitiva, información sectorial de carácter general.
Consta de las actuaciones, además, que de la citada cuenta del Banco Urquijo, se libraron hasta 277 talones (por importe inferior a 500.000 ptas. todos ellos) por una suma ascendente de 127.801.530 ptas. desde las fechas 8/5/1992 a 31/7/1992, que la entidad OCISA refleja en los extractos de su contabilidad en las que llama Caja-2 (inversiones) y Caja-3 (pagos especiales por autorización de su Presidente señor R. B.), siendo de destacar que esta última aperturada el 1-1-1992 con un saldo de 103.328 ptas., inicia un movimiento millonario con los ingresos antes referidos el día 8/5/1992, y la primera se nutre igualmente desde el 9-1-1992 con importantes sumas, hasta alcanzar la cantidad de 94.317.407 ptas., sin otros movimientos hasta que el día 19-8-1992 se inicia su ingreso en diferentes entidades bancarias.
De cuanto antecede resulta que don Jesús R. B. ordenó directamente que, con cargo a OCISA, se abonará al señor Ll., para que éste, a su vez, lo trasladase en todo o en parte a las personas o entidades con incidencia directa en la adjudicación de la obra a la que se ha hecho mención en el ordinal 1, la cantidad de 53.315.000 ptas., en la convicción de que tal adjudicación de la obra estaba condicionada a dicho pago y no se obtendría sin él, al margen de las ofertas que pudieran hacer otras empresas, incluso si éstas fueran más ventajosas para la Administración, y que tal pago sería, por tanto, determinante para la adjudicación definitiva.
El pago se llevó efectivamente a cabo y para darle una cobertura formal en la contabilidad de OCISA, don Luis N. M., también acusado, mayor de edad y sin antecedentes penales, conocedor de la realidad a la que respondía y con la finalidad de ocultarla, se puso de acuerdo con el asesor del señor Ll., no acusado en esta causa, pese al conocimiento de los hechos, para confeccionar facturas y recibos que aparentasen los negocios jurídicos a los que se ha hecho referencia (opción de compra y contrato laboral), lo que efectivamente se llevó a cabo de modo que, conforme a sus instrucciones, Ll. proporcionó los documentos que le solicitaban para justificar el pago, en la forma antes relatada, que, además, parte de ellos, se incorporaron a este proceso por iniciativa de los propios acusados.
No se ha acreditado la existencia de la relación laboral-mercantil del señor Ll. con OCISA, ni la realidad del contrato de opción de compra invocado, que justificase el cobro de la cantidad referida, ni el destino de la cantidad resultante de restar a los 127.801.530 ptas., los 53.315.000 ptas. abonados.
Tercero.–Tras la detención de don Jorge O. M., y para justificar el pago de los 28 millones de pesetas que se le ocuparon, don Jesús R. B. y don Luis N. M., en concierto con el señor Ll., presentaron al prestar sus declaraciones las facturas 3 y 4 (folios 1063 y 1061), con sus correspondientes recibís (folios 1064 y 1062), de fechas 10 de julio de 1992 las primeras y 14 de julio los segundos, en las cuales se reflejaban las cantidades de 14.820.180 ptas. (folio 1063) y de 13.179.820 ptas. (folio 1061) en concepto de remuneración al tal citado señor Ll., por asesoramiento en la presentación y seguimiento en la oferta de obras correspondientes al período a 30-6-1992 y gratificación complementaria, respectivamente.
Igualmente se ha aportado un documento privado de fecha 1-6-1992, en el que se pretende fundamentar el contrato de opción de compra referido.
La firma correspondiente al señor Ll. que aparece en el documento al folio 1063 (factura núm. ...) no ha sido estampada por éste, sin que se haya acreditado la persona que materialmente la imitó».
z) La Sentencia fue recurrida en casación siendo desestimado el recurso en su integridad en Sentencia de 19 de julio de 2001.
3
Los recurrentes aducen diversas vulneraciones de los derechos a la tutela judicial efectiva y al secreto de las comunicaciones (arts. 18.3 y 24.1 CE [ RCL 1978, 2836] ), a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) y a la legalidad penal (art. 25.1 CE) en relación con otros principios constitucionales y derechos fundamentales que a continuación se detallan:
a) Alegan los recurrentes, en primer término, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión en relación con el derecho al secreto de las comunicaciones. Se considera infringido el derecho al secreto de las comunicaciones consagrado en el art. 18.3 CE en relación con los arts. 9.3, 10.1 y 2, 24.1 y 2, 55.2 y 96.1 CE, en conexión inmediata con el art. 8.1 y 2 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales ( RCL 1999, 1190, 1572) (en adelante, CEDH) y con el art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ( RCL 1977, 893) (en adelante, PIDCP), con los efectos determinados en los arts. 11.1, 238 y 240 LOPJ ( RCL 1985, 1578, 2635) , que conllevan la nulidad de las resoluciones judiciales y la prohibición de valorar las pruebas obtenidas directa o indirectamente como consecuencia de dichas infracciones. Dos son los fundamentos aducidos como soporte de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones: la insuficiencia de la norma legal habilitante para la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 579 LECrim [ LEG 1882, 16] , en su redacción por la Ley Orgánica 4/1988, de 25 de mayo [ RCL 1988, 1136] ) y, con carácter subsidiario al anterior, la falta de necesidad y adecuación –proporcionalidad– de las resoluciones judiciales que autorizaron las intervenciones telefónicas.
1) Sostienen los recurrentes la insuficiencia de la norma habilitante para la restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (art. 579 LECrim reformado por Ley Orgánica 4/1988, de 25 de mayo), por cuanto no satisface las exigencias requeridas de forma reiterada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos al interpretar el art. 8.1 CEDH. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos desde sus primeras resoluciones ( casos Malone [ TEDH 1985, 5] , Klass [ TEDH 1978, 1] y otras Sentencias) ha declarado que el requisito establecido en el art. 8.1 CEDH referido a que la injerencia «esté prevista en la Ley» se desglosa en una doble exigencia: que la medida de intervención telefónica se fundamente en el «Derecho interno», esto es, que exista una Ley en sentido formal y amplio que prevea la posibilidad de dicha medida y que la norma que la prevea sea asequible al ciudadano para que adecue su conducta –calidad de la Ley–, es decir, que las normas sean precisas, claras y detalladas. Con citas puntuales de dichas Sentencias, así como de las SSTEDH en los casos Kruslin y Huvig – 24 de abril 1990 ( TEDH 1990, 1) –, Haldford – 25 de junio 1997 ( TEDH 1997, 37) –, Koop – 25 de marzo de 1998 ( TEDH 1998, 9) –, y Valenzuela c. España – 30 de julio de 1998 ( TEDH 1998, 31) –, en la que se declaró que la legislación española sobre la materia anterior a la reforma de 1988 no cumplía los requisitos de habilitación legal exigidos, se razona específicamente que la legislación española actual carece de la «calidad» requerida por la exigencia de previsibilidad. De conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos la Ley «debe utilizar términos lo suficientemente claros para indicar a todos en qué circunstancias y bajo qué condiciones habilita a los poderes públicos para adoptar tales medidas».
Específicamente el parágrafo 59 de la STEDH en el caso Valenzuela afirmó:
«El Tribunal señala que algunas de las condiciones que se desprenden del Convenio, necesarias para asegurar la previsibilidad de la Ley y garantizar en consecuencia el respeto de la vida privada y de la correspondencia, no están incluidas ni en el art. 18.3 de la Constitución, ni en las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, principalmente la definición de las categorías de personas susceptibles de ser sometidas a vigilancia telefónica judicial, la naturaleza de las infracciones que pueden dar lugar a ello, la fijación de un límite de la duración de la ejecución de la medida, las condiciones de establecimiento de los atestados que consignen las conversaciones interceptadas y, la utilización y el borrado de las grabaciones realizadas».
Razonan los recurrentes que, si bien la STEDH Valenzuela se refiere a la regulación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal previa a la reforma de 1988, sin embargo, la nueva redacción no satisface los requisitos de calidad –previsibilidad– de la Ley expuestos. En particular, se afirma que siguen sin definirse las categorías de personas a vigilar, ni la naturaleza de los delitos que justifican la intervención; que la redacción dada al tiempo máximo de la intervención y la posibilidad de sus prórrogas sucesivas hace absolutamente ilusoria toda afirmación sobre los límites temporales de la medida; finalmente, se alude también a la ausencia de referencias a las medidas y precauciones a adoptar para garantizar que las grabaciones efectuadas se comunican y trasladan a la autoridad judicial intactas y completas para su eventual control por el juez y las defensas.
La indeterminación y amplitud del actual art. 579 LECrim habrían sido puestas de relieve por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo tanto en el Auto 18 de junio de 1992 ( RJ 1992, 6102) –denominado Auto Naseiro–, como en la STS de 7 de noviembre de 1997 ( RJ 1997, 8348) , si bien en esta Sentencia sostiene el Tribunal Supremo que las deficiencias de la Ley han sido subsanadas a través de la jurisprudencia del propio Tribunal Supremo. Alegan los recurrentes que la insuficiencia de la previsión legal no puede ser suplida por los Tribunales atendiendo a los criterios del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, pues no corresponde al Juez legislar en tan delicada materia ni sustituir con su actuación las deficiencias legales. Ello sería independiente de que la STC 49/1999 ( RTC 1999, 49) haya afirmado que la insuficiencia de Ley es subsanable por los órganos judiciales, y de que en su fundamento jurídico quinto se afirmase que no correspondía al Tribunal Constitucional analizar en ese momento «si en virtud de la reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 4/1988, de 25 de mayo, en el art. 579 LECrim se han cumplimentado, desde la perspectiva de las exigencias de certeza dimanantes del principio de legalidad, las condiciones a que acaba de hacerse mención». Todo ello pretendería, en opinión de los recurrentes, paliar las consecuencias futuras derivadas de las insuficiencias de la redacción del actual art. 579 LECrim. La demanda cita también la tesis del Voto particular emitido por el Magistrado Cruz Villalón a la STC 49/1999 en apoyo de la idea de que para el Tribunal Europeo de Derechos Humanos basta la insuficiencia de la Ley para concluir la vulneración del art. 8.1 CEDH sin necesidad de ulterior examen de la actuación judicial.
En conclusión, se afirma que ni el art. 579 LECrim ni el 18.3 CE reúnen las condiciones necesarias para asegurar la previsibilidad de la «Ley» de conformidad con el criterio del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Por ello se sugiere a este Tribunal que se plantee la cuestión de inconstitucionalidad sobre el art. 579 LECrim tal como se ha hecho en la STC de 17 de febrero de 2000 ( RTC 2000, 47) respecto de los arts. 503 y 504 párrafos 1 y 2 LECrim –referidos a la prisión provisional–, entendiendo que sólo «desde un posicionamiento enérgico, firme e inequívoco de este Tribunal Constitucional como el que se derivaría de la declaración de que el art. 579 de la LECrim no satisface las garantías del Convenio de Roma, y que las mismas no pueden ser suplidas por vía jurisprudencial por ser materia reservada a la Ley, podrá tomar buena cuenta el Gobierno y el legislador español».
2) Como segundo fundamento de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones aducen los demandantes de amparo la falta de proporcionalidad de las medidas restrictivas del secreto de las comunicaciones, pues las resoluciones judiciales de adopción de la medida y de prórroga no ponderaron su necesidad y adecuación. Tras una exposición detallada del «iter» de la investigación y desarrollo inicial de la instrucción y la exposición resumida de los requisitos que han de reunir las resoluciones judiciales que autorizan las intervenciones telefónicas con citas de las SSTC 114/1984 ( RTC 1984, 114) , 49/1999 ( RTC 1999, 49) , 171/1999 ( RTC 1999, 171) y de Sentencias del Tribunal Supremo, se alega –siguiendo el orden de análisis de las mismas– las distintas irregularidades, en su opinión, cometidas, para con posterioridad (pgs. 47 a 66) razonar la relevancia constitucional de todos los defectos alegados respecto de cada uno de los Autos de intervención y prórroga de las líneas telefónicas. En concreto se alega: ausencia de indicios de criminalidad, sólo hay meras conjeturas, al autorizar las primeras intervenciones telefónicas, dado que las diligencias se inician con un anónimo y un anónimo nunca puede justificar por sí la intervención telefónica; los Autos de intervención y sus prórrogas carecen de motivación y están estereotipados; no se practicaron diligencias complementarias de investigación de los hechos antes de la adopción de la medida; la primera prórroga (Auto de 27 de febrero de 1992) se otorga sin que el Juez estudie, conozca y examine la cinta original grabada por la policía, es decir, sin conocimiento del resultado de las escuchas ya realizadas; las intervenciones carecieron de control judicial, ya que la policía efectuó la selección de las conversaciones grabadas en las cintas y las transcripciones se realizaron sin la adecuada contradicción de las partes, como la propia Audiencia Provincial admitió, sin que se pueda subsanar dicho déficit en el plenario; además, no consta transcripción y cotejo posterior de las cintas originales que fueron finalmente remitidas al Juzgado el 17 de agosto de 1992, y las partes no fueron convocadas a las audiciones de las cintas, que se iniciaron el 1 de octubre de 1992; las diligencias y las sucesivas autorizaciones se concedieron por un delito de malversación de caudales públicos y sin embargo las condenas lo fueron por delitos distintos –revelación de secretos, tráfico de influencias, cohecho y falsedad en documento mercantil–; además, se ha de tener en cuenta que la Ley española, a pesar de lo exigido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, no enumera los delitos cuya investigación puede fundar una intervención telefónica proporcionada.
En atención a todo ello se entiende que todas las intervenciones telefónicas son nulas por haber vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones.
b.) Las vulneraciones de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE [ RCL 1978, 2836] ) se fundamentan en la valoración de pruebas nulas, dada la nulidad de las irregulares intervenciones telefónicas. Con citas, especialmente, de las SSTC 81/1999 ( RTC 1999, 81) , 49/1999 ( RTC 1999, 49) , 171/1999 ( RTC 1999, 171) se argumenta la nulidad de todas las pruebas obtenidas directa o indirectamente de las intervenciones telefónicas, fundamentando la existencia de conexión de antijuridicidad entre las intervenciones telefónicas y todas las pruebas posteriores, pues todas las diligencias posteriores a las intervenciones «encuentran su razón de ser y justificación» en los conocimientos adquiridos a través de las intervenciones telefónicas. En definitiva, no se podía dar eficacia probatoria a las conversaciones que no podían acceder al proceso, ni a través de las transcripciones, ni mediante la audición de los soportes, ni mediante la declaración testifical de los agentes que participan en su práctica. De modo que la valoración de pruebas sobre las que pesa la prohibición de su valoración sería constitutiva de la vulneración del derecho al proceso con todas las garantías y paralelamente del derecho a la presunción de inocencia dado que todas las pruebas en las que se habría sustentado la condena de los recurrentes estarían viciadas de nulidad.
c) Infracción del principio de legalidad penal (art. 25.1 CE) en relación con la seguridad jurídica proclamada en el art. 9.3 CE; en concreto, la vulneración se habría producido debido a la subsunción de los hechos probados en el art. 391 CP/1973 ( RCL 1973, 2255) , al considerar a uno de los recurrentes autor de cohecho y a otro encubridor, pues las conductas serían atípicas e impunes. Con cita de las SSTC 137/1997 ( RTC 1997, 137) , 151/1997 ( RTC 1997, 151) , 136/1999 ( RTC 1999, 136) , 372/1993 se resume la doctrina constitucional sobre los límites del control que puede ejercer este Tribunal de la subsunción de los hechos en la norma penal. A partir de dicha jurisprudencia se entiende vulnerado el derecho a la legalidad penal por cuanto las modificaciones operadas en el Código Penal de 1995 ( RCL 1995, 3170) sobre la ubicación y ordenación de las distintas figuras de cohecho avalarían la tesis de que el cohecho de particulares sólo es penalmente punible cuando se conecta con una de las modalidades más graves de cohecho de funcionarios (conductas de los arts. 419 y 421 CP/1995); conforme a la misma, la conducta del particular consistente en ofrecer o entregar una ventaja para obtener un acto conforme a Derecho sería atípica, por lo que debería haberse aplicado retroactivamente el Código Penal de 1995 al ser más favorable que el Código Penal de 1973. Esta tesis resultaría avalada con una interpretación sobre el bien jurídico protegido.
A ello se añade el dato de que el Consejero de Obras Públicas fue absuelto de las acusaciones de prevaricación y cohecho y el Director General de Carreteras también fue absuelto del delito de cohecho, resultando éste condenado sólo por el delito de revelación de secretos.
Se argumenta en el mismo sentido sobre la base de la correspondencia de las disposiciones del Código Penal de 1995 con las del Código Penal de 1973 para sostener que también ha de considerarse atípica esta conducta en el Código Penal de 1973. Se citan Sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo –aunque reconociendo que la tesis de la atipicidad de estas conductas no es pacífica– y doctrina penal –tampoco unánime– para concluir que corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la cuestión.
d) La última de las vulneraciones denunciadas se habría producido al subsumir los hechos en los arts. 392 y 390.1 y 2 CP a pesar de ser impune la denominada falsedad ideológica y de que el Tribunal Supremo no tiene un criterio definido al respecto. Con tal fundamento se aduce la infracción del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) en relación con la seguridad jurídica (art. 9.3 CE) y el principio de legalidad (art. 25.1 CE).
Plantean los demandantes la controvertida cuestión de la atipicidad de las falsedades ideológicas en el Código Penal de 1995, esto es, faltar a la verdad en la narración de los hechos por un particular en un documento privado o mercantil. Se cita a tal efecto la STS de 29 de septiembre de 1997 ( RJ 1997, 6700) , en el sentido de que el nuevo texto ha aclarado un punto sobre el que no existía claridad suficiente: «la llamada falsedad ideológica –antiguo art. 302.4– no es punible en el caso de los documentos mercantiles, oficiales, etc. confeccionados por el particular».
Se afirma que, dado que la Audiencia Provincial sostiene que se aportan dos facturas y un documento referente a la pretendida opción de compra que tiene un contenido totalmente inveraz, se trataría de un caso claro de falsedad ideológica puesto que se reconoce que las facturas traen causa del pago efectuado, fueron emitidas por quien recibió el pago y fueron aceptadas por la sociedad que realizó el pago, pero su contenido, esto es, el negocio jurídico subyacente, es inveraz. Se aduce que se estaría confundiendo gravemente el documento con el negocio jurídico documentado y la falsedad ideológica con la falsedad material del soporte. Se argumentan las dispares tesis mantenidas por el Tribunal Supremo en los casos Filesa y Argentia Trust para, finalmente, sostener que la inaplicación del principio «in dubio pro reo» produjo una lesión del derecho al proceso con todas las garantías, pues las dudas sobre la tipicidad de la conducta debieron conducir a la absolución de los recurrentes. En definitiva, las dudas sobre la interpretación jurídica aplicable genera inseguridad jurídica y por ello se debió dictar Sentencia absolutoria.
4
Por providencia de 19 de julio de 2002 la Sección Segunda de este Tribunal acordó la admisión a trámite de la demanda de amparo y, a tenor de lo dispuesto en el art. 51 LOTC ( RCL 1979, 2383) , requerir a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla y a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo para que en el plazo de diez días remitieran, respectivamente, testimonio del rollo núm. 8326/1998 y procedimiento abreviado núm. 63/1997 del Juzgado de Instrucción núm. 17 de Sevilla, y recurso de casación núm. 1052/2000, interesándose al propio tiempo que se emplazare a quienes fueron parte en el mencionado procedimiento, con excepción de los recurrentes en amparo, para que en el plazo de diez días pudieran comparecer en este proceso constitucional.
Asimismo se acordó abrir pieza separada de suspensión que, previa su tramitación, dio lugar al Auto de la Sala Primera de 16 de septiembre de 2002, por el que se acordó la suspensión de las Sentencias impugnadas en amparo, en relación con los recurrentes de amparo, exclusivamente en lo relativo a las condenas a los mismos a las penas privativas de libertad.
5
Por diligencia de ordenación de la Secretaría de la Sala Primera de 15 de enero de 2003 se tuvieron por recibidos los testimonios de las actuaciones remitidos por los órganos judiciales, por efectuados los emplazamientos y por personada y parte a la Letrada de la Junta de Andalucía. Asimismo, a tenor de lo dispuesto en el art. 52 LOTC ( RCL 1979, 2383) , se dio vista de las actuaciones en la Secretaría de la Sala por plazo común de veinte días al Ministerio Fiscal, a la Procuradora de los recurrentes de amparo y a la Letrada de la Junta de Andalucía, para que, dentro de dicho término, presentaran las alegaciones que considerasen pertinentes.
6
Por escrito registrado en este Tribunal el 31 de enero de 2003 la representación de los recurrentes de amparo, en trámite de alegaciones, ratificó el contenido de la demanda en su integridad.
7
Por escrito registrado en este Tribunal el 12 de febrero de 2003 el Ministerio Fiscal efectuó alegaciones interesando la estimación del amparo en los términos que a continuación se resumen:
a) Tras exponer la doble fundamentación de la pretensión de la demanda relativa a la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión –ausencia de habilitación legal y falta de proporcionalidad de las intervenciones telefónicas–, se detalla el «iter» de las intervenciones telefónicas, las autorizaciones judiciales y las solicitudes policiales, con exposición sucinta de su contenido, para reproducir con base en la STC 167/2002 ( RTC 2002, 167) la jurisprudencia constitucional relativa al contenido de este derecho.
1) Analiza el Ministerio Fiscal todos los Autos de intervención telefónica junto a sus correspondientes solicitudes policiales, concluyendo que no contienen los elementos imprescindibles sobre los indicios delictivos y sobre la conexión de las personas afectadas por las intervenciones telefónicas. Además, señala que algunas de las prórrogas de las intervenciones telefónicas fueron pedidas y autorizadas fuera de plazo, esto es, una vez finalizado el período de intervención autorizado con anterioridad.
Examina el Ministerio Fiscal, en primer término, el contenido del anónimo, de la solicitud policial y del Auto de 28 de enero de 1992, concluyendo que el Auto de autorización, ni siquiera integrado con la solicitud policial, contiene los elementos imprescindibles para aceptar su legitimidad constitucional. En particular, se afirma que hay una total ausencia de expresión de los elementos objetivos que pudieran servir de soporte a la investigación policial, de modo que ésta se convierte en puramente prospectiva «al sustentarse en meras hipótesis o en la pura y simple sospecha». Respecto de una de las personas, cuyos teléfonos se solicita la intervención, se limita a afirmar la realización de determinada actividad, sin aportar dato alguno que lo advere, y respecto de la otra se limita a narrar que contra ella se han efectuado imputaciones de actividades delictivas, de modo que, como ya ha aclarado la STC 299/2000 ( RTC 2000, 299) , «el hecho en que el delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia». En definitiva, se trata de meras sospechas, por lo que no puede afirmarse la existencia de motivación en el Auto que no incorporó, por su propia inexistencia, razones que permitieran entender que hubo ponderación judicial alguna, ni de la existencia de un delito concreto, ni de su relación con las personas de las que se solicitó la intervención telefónica.
De igual defecto de motivación adolecería el Auto de 27 de febrero de 1992, pues, de un lado, en el informe policial previo se afirma que ha habido errores en la intervención telefónica, se omite dato alguno respecto del señor D. cuyo teléfono se interviene, respecto del señor O. se parte de su condición de denunciado en el anónimo y de conversar con el señor Ll. sobre todo sobre dos asuntos, de los que se ignora todo, incluida su ilicitud, respecto de los teléfonos de la empresa Urbe Hispalis por afirmarse sin acreditación alguna que allí trabaja o se puede localizar al señor O., y respecto de la prórroga del teléfono sito en el domicilio del señor Ll. se narran conversaciones con don Jorge O. de dos ignotas obras, y todo partiendo de algunos datos que se afirman obtenidos de teléfonos intervenidos por error.
Da cuenta el Ministerio Fiscal del contenido del informe policial posterior y de la nueva solicitud de prórroga, cese e intervenciones, que se habría pedido fuera de plazo –el día dos de abril–. Se vuelve a dar cuenta de las afirmaciones que constan en dicha solicitud y de las sospechas referidas a don Jesús R. y don Manuel O. y de que se está en espera de una adjudicación de obra de la que se desprenderían comisiones millonarias a repartir entre el señor Ll. y don Jorge O. Se resumen otras circunstancias mencionadas en la solicitud y se afirma que todas las peticiones son atendidas en el Auto de 3 de abril de 2000, siendo éste acreedor de los mismos reproches, vaguedad y falta de concreción del informe solicitud, careciendo de datos concretos de indicios delictivos y de toda acreditación de los mismos, pues se realizarían imputaciones genéricas, de obras no identificadas, y cuando se identifican los datos son públicos.
Tras nueva solicitud policial igualmente genérica se seleccionan las cintas transcritas, todas ellas con referencia a las conversaciones del teléfono del domicilio particular del señor Ll. Dicha solicitud es atendida en Auto de 4 de mayo, idéntico al anterior y nuevamente fuera de plazo.
Un mes después se efectúa nueva solicitud policial, relatando que de las informaciones obtenidas de las intervenciones de los teléfonos de la empresa Urbe Hispalis y del domicilio del señor Ll. se sacan conclusiones que se exponen sobre la trama criminal en cuyo centro se encontraría el señor Ll. A ello se añaden datos sobre la empresa Consulting Mice, que se utilizaría para dar cobertura al cobro de las comisiones. Se pide el cese de la intervención de la empresa Urbe Hispalis de don Jorge O. al estar ya clara su intervención, se solicita la intervención de un nuevo teléfono del señor Ll. por cambio de domicilio y la intervención del teléfono de la empresa Consulting Mice. Dichas intervenciones se autorizan por Auto de 3 de junio, idéntico a los anteriores, que adolece de los mismos defectos que ellos; igualmente se accede a la intervención del teléfono del nuevo domicilio del señor Ll. por Auto de 16 de junio de 1992, remitiéndose el propio 16 de junio y el 8 de julio una nueva selección de las conversaciones transcritas referidas al teléfono del señor Ll., y en agosto y septiembre de 1992 se remiten las cintas originales.
2) Sostiene el Ministerio Fiscal que el principio de proporcionalidad habría sido observado en las intervenciones telefónicas dado que la solicitud inicial describía una conducta de actividad delictiva grave, pese a lo erróneo de su calificación jurídica.
3) En cuanto a la tacha de ausencia de control judicial, partiendo también de la doctrina constitucional con base en la cita de la STC 167/2002 ( RTC 2002, 167) , razona el Ministerio Fiscal que se constatan las deficiencias en el control judicial, dado que los informes policiales sobre el resultado de las intervenciones fueron notoriamente vagos. Además, se observa una sucesión de peticiones de intervenciones de teléfonos que se demuestran erróneas e inútiles, se omite toda dación de cuenta efectiva del resultado de dicha intervención, pues desde el inicio sólo se remiten conversaciones captadas por uno de ellos, que son a las que casi con exclusividad se refieren las Sentencias pronunciadas. En consecuencia, el Juez no ha efectuado seguimiento alguno de las vicisitudes de la inmensa mayoría de las intervenciones autorizadas por él, por cuanto de ellas no se le proporcionó información. Se insiste en que no se respetaron los plazos en la dación de cuentas y en el dictado de las prórrogas y, por último, se omitió también acreditación temporánea del momento del cese de las últimas intervenciones. De todo ello fluye, en opinión del Ministerio Fiscal, una actuación judicial consistente en exclusividad en atender las peticiones policiales, fuera cual fuera el sentido y tenor de éstas.
b.) En cuanto a las vulneraciones de los derechos al proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, parte el Ministerio Fiscal de la doctrina constitucional sobre la nulidad de las pruebas obtenidas de forma inmediata mediante actos que vulneran el derecho al secreto de las comunicaciones y la necesidad de que entre las pruebas iniciales y las derivadas exista una conexión de antijuridicidad para que la nulidad de las primeras pueda transmitirse a las derivadas. Advierte el Ministerio Fiscal que la constatación de dicha conexión no es juicio de hecho sino de experiencia, que, si bien la Audiencia Provincial no realizó al partir de la legitimidad constitucional de las primeras intervenciones, puede ser objeto de revisión. Sostiene el Ministerio Fiscal que en este caso se da conexión causal y conexión de antijuridicidad, dado que todo lo ocurrido en este caso, todo el desarrollo probatorio en la instrucción y en el plenario, trae causa de las escuchas telefónicas. Como particularmente relevante señala el Fiscal el hecho de que durante los primeros seis meses la única actividad policial investigadora realizada, con la aquiescencia judicial, consistió en «oír, oír y oír». Además todas las diligencias desarrolladas a partir del día 15 de julio de 1992 (fecha de la detención de don Jorge O.) encuentran su razón de ser y justificación en los conocimientos adquiridos a través de las intervenciones telefónicas.
En consecuencia, de la lesión del derecho al secreto de las comunicaciones derivaba la prohibición de admitir como prueba en el juicio oral y de dar eficacia probatoria al contenido de las conversaciones intervenidas –que no debían acceder a él ni a través de las cintas, ni de sus transcripciones, ni mediante la declaración testifical de los agentes que participaron en la intervención–, de modo que su incorporación al proceso y su valoración implica desconocimiento de las garantías del proceso justo.
Ahora bien, entiende el Ministerio Fiscal que, al no haberse apreciado por los órganos judiciales la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones no se ha declarado la inexistencia de conexión de antijuridicidad, procediéndose a una valoración conjunta del acervo probatorio, constituido por las conversaciones mantenidas, una abundante documental y testifical, además de las propias declaraciones de los inculpados, por lo que, en su opinión, no resulta posible constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, examinando en esta sede la vulneración del derecho.
c) Respecto de la vulneración del derecho a la legalidad penal (art. 25.1 en relación con el art. 9.3 CE [ RCL 1978, 2836] ), por la subsunción de los hechos en el art. 391 CP/1973 ( RCL 1973, 2255) , considera el Ministerio Fiscal, a partir de la argumentación del Tribunal Supremo y de la doctrina constitucional sobre el derecho alegado, que si bien la Audiencia Provincial condenó al señor R. como autor y al señor N. como encubridor de un delito de cohecho con una pobre argumentación, no puede entenderse que se haya producido la vulneración denunciada. En concreto, razona que la demandante no discute que la interpretación del tipo realizada por los órganos judiciales no se atenga al tenor literal del precepto aplicado, por lo que no se trata de una interpretación analógica extensiva o «in malam partem», sino que se sostiene que, pese a la dicción literal del precepto y pese al olvido del legislador, la conducta realizada por la demandante sería atípica. De modo que se trata de una cuestión situada en el terreno de la interpretación de las normas penales ajena al derecho fundamental que se dice vulnerado.
d) Por último, en cuanto a la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en relación con el derecho a la legalidad penal (arts. 24.2 y 25.1 CE) y los principios de seguridad jurídica e «in dubio pro reo», por subsumir los hechos en los preceptos de las falsedades (arts. 392 y 390.1.2 CP) cuando se trata de un supuesto de falsedad ideológica respecto de cuya tipicidad la doctrina del Tribunal Supremo no era pacífica, razona el Ministerio Fiscal que el alegato de la demanda es intranscendente, por cuanto, como expone el Tribunal Supremo en el fundamento jurídico 25 de la Sentencia recurrida, la calificación de falsedad no se efectúa en base a documentos que reflejaban una relación inexistente, sino respecto de una actividad delictiva distinta que la parte omite y sobre cuya tipicidad nada cuestiona y que no constituiría falsedad ideológica: «la acción de simular una firma en uno de aquellos documentos, concretamente en la factura núm. 3, en la cual –según se declara probado– los acusados falsificaron la firma de quien figuraba como emisor de la misma, lo que constituye un supuesto inequívoco de falsedad no intelectual, sino genuinamente material al introducir un elemento o dato de indubitada relevancia que no figuraba en el documento original».
e) En conclusión, el Ministerio Fiscal interesa que se declare vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones, se anulen las Sentencias recurridas en amparo y se retrotraigan las actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de la Sentencia por la Audiencia Provincial a fin de que se resuelva sobre la existencia o no de conexión de antijuridicidad entre las pruebas rechazadas y las restantes y sobre la suficiencia de las mismas para sustentar la condena. Finalmente, propone rechazar la demanda en todo lo demás.
8
Por escrito registrado en este Tribunal el 19 de febrero de 2003 presentó sus alegaciones el Letrado de la Junta de Andalucía interesando la desestimación íntegra de la demanda de amparo:
a) En cuanto a la nulidad de las intervenciones telefónicas la Junta de Andalucía se remite a los razonamientos de la desestimación de esta pretensión expuestos por la Audiencia Provincial en el Auto de 11 de noviembre de 1999 –de resolución de las cuestiones previas–, y en la Sentencia, así como por el Tribunal Supremo en su Sentencia.
En cuanto a la falta de habilitación legal, dado que el art. 579 LECrim ( LEG 1882, 16) no cumpliría los requisitos exigidos por el art. 17.1 PIDCP ( RCL 1977, 893) y por el art. 8.1 CEDH ( RCL 1999, 1190, 1572) , parte la Junta de Andalucía de la STC 49/1999 ( RTC 1999, 49) , señalando la distinción entre incumplimiento por la Ley de la normativa y la posibilidad de que la actuación judicial haya suplido las deficiencias legales. Sostiene que para el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad no existiría entonces juicio de relevancia (art. 35.2 LOTC [ RCL 1979, 2383] ), pues, aunque se admitieran las carencias de la Ley, ello no implicaría que el órgano judicial no hubiera actuado teniendo en cuenta los requisitos señalados en los textos internacionales que constituyen normativa interna. Se afirma, además, que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la Sentencia del caso Valenzuela ( TEDH 1998, 31) se refiere a la normativa anterior y no hay por qué suponer que años después el Ordenamiento español merezca el mismo reproche. A ello añade la jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal Supremo.
Respecto de la ausencia de control judicial señala que no afectaría al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones sino al derecho al proceso con todas las garantías. Y en relación con las autorizaciones expone que el Auto de la Audiencia Provincial de 11 de noviembre de 1999, refiriéndose al primer Auto de autorización de las intervenciones telefónicas –de 28 de enero de 1992–, ya señaló que no se acordaron con base exclusivamente en el escrito anónimo –que en realidad no lo es, pues consta un nombre–, sino que actuó como mera «notitia criminis», dando origen a las primeras investigaciones policiales que confirmaron la verosimilitud de los datos aportados, por lo que se solicitó la intervención de determinados teléfonos para esclarecer un hecho de suficiente gravedad. El Auto de 11 de noviembre de 1999 entendió que dicho Auto de 28 de enero de 1992, por remisión a la solicitud, estaba motivado. Además, ha de tenerse en cuenta que la Audiencia Provincial procedió al expurgo de las cintas, limitando la utilización como pruebas en la vista oral respecto de las que superaban el doble test de control judicial y aptitud para ser utilizadas, eliminando las copias carentes de original, quedando seleccionadas cuarenta y tres cintas originales y sus correspondientes transcripciones. Por ello, entiende que la cuestión relativa a la conexión de antijuridicidad carece de trascendencia en el caso, máxime cuando las cintas fueron audicionadas en el juicio oral y las partes pudieron libremente solicitar la audición de los segmentos de las cintas que les interesaron con posibilidad de contradicción. De modo que no existió vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, ni del derecho de defensa ni al proceso con todas las garantías. Por consiguiente, tampoco cabría alegar la contaminación del resto del material probatorio, testifical, peritos y documental.
b.) Respecto de la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho a la legalidad penal en virtud de la subsunción en los preceptos relativos a las falsedades sostiene la Junta de Andalucía, de un lado, que la cuestión de las falsedades ideológicas y la eventual vulneración del derecho invocado fue resuelta por este Tribunal en la STC 127/2001, de 4 de junio ( RTC 2001, 127) (que resolvió el amparo planteado frente a las resoluciones dictadas en el caso Filesa), y, de otro, que, como señalan las Sentencias impugnadas, no se trata de una falsedad ideológica, sino material.
c) Finalmente, razona la Junta de la Andalucía la inexistencia de vulneración del derecho a la legalidad penal en relación con la subsunción de los hechos en el delito de cohecho con base en los argumentos de la Sentencia del Tribunal Supremo, que calificó la tesis de la defensa de artificio dialéctico, aunque elaborada y sugerente. Señala, además, que la propia recurrente reconoce que se trata de una interpretación que no es pacífica en doctrina y jurisprudencia.
9
Por providencia de 12 de junio de 2003, se señaló para deliberación y votación de la presente Sentencia el día 16 del mismo mes y año.
10
Por providencia de 15 de julio de 2003, el Pleno de este Tribunal acordó recabar para sí el conocimiento del presente recurso de amparo, conforme establece el art. 10 k) LOTC ( RCL 1979, 2383) .
11
Por providencia de 21 de octubre de 2003, se señaló para deliberación y votación de la presente Sentencia el día 23 del mismo mes y año.
II. FUNDAMENTOS JURIDICOS
1
La presente demanda de amparo se dirige contra las Sentencias de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla de 28 de diciembre de 1999 y de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2001, en virtud de las cuales los recurrentes de amparo fueron condenados como responsables –en grado de autor el recurrente señor R. B. y como encubridor el recurrente señor N. M.– de un delito de cohecho y otro de falsedad en documento mercantil a las penas reseñadas en los antecedentes. Denuncian los demandantes de amparo distintas vulneraciones de sus derechos al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE [ RCL 1978, 2836] ), al proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) y a la legalidad penal (art. 25.1 CE), en sí mismos y en conexión con otros derechos fundamentales y principios constitucionales que se detallarán al hilo de su examen.
Como se expone con detalle en los antecedentes, el Ministerio Fiscal interesa, en su extenso escrito de alegaciones, la estimación parcial de la demanda de amparo en virtud de la lesión del derecho al secreto de las comunicaciones al entender que las autorizaciones judiciales de intervención de los teléfonos adolecen de falta de motivación, que algunas prórrogas se autorizaron fuera de plazo y que dichas intervenciones se efectuaron sin control judicial. De modo que la valoración en el proceso de las cintas en las que se grabaron las conversaciones, fruto directo de dichas intervenciones telefónicas, constituiría, además, vulneración del derecho al proceso con todas las garantías. Partiendo de la existencia de otras pruebas también valoradas en el proceso conjuntamente con las anteriores afirma el Ministerio Fiscal la imposibilidad de pronunciarse sobre la lesión del derecho a la presunción de inocencia e interesa la anulación de las Sentencias impugnadas en amparo con retroacción de las actuaciones al momento anterior al de dictar Sentencia a fin de que la Audiencia Provincial de Sevilla se pronuncie sobre la conexión de antijuridicidad entre las pruebas obtenidas de forma directa a través de las intervenciones telefónicas y el resto de las pruebas. Finalmente, el Ministerio Fiscal propone la desestimación de la demanda en todo lo demás.
La representación procesal de la Junta de Andalucía interesa la desestimación de la demanda en su integridad, remitiéndose, básicamente, a lo razonado en el Auto de 11 de noviembre de 1999 ( ARP 1999, 3535) de la Audiencia Provincial de Sevilla, que desestimó las cuestiones previas, y en las Sentencias recurridas en amparo.
2
La denunciada lesión del derecho al secreto de las comunicaciones se sostiene en dos motivos: en la falta de habilitación legal suficiente desde la perspectiva de la «calidad de la Ley» necesaria para salvaguardar la previsibilidad de la medida restrictiva del derecho fundamental, dado que el art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) ( LEG 1882, 16) , en base al cual se autorizaron las intervenciones, no cumple los requisitos exigidos de forma reiterada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, solicitando que, estimada la pretensión de amparo, este Tribunal se plantee la cuestión de la inconstitucionalidad del citado precepto legal; y en las irregularidades judiciales cometidas al autorizar las intervenciones telefónicas –ya que en los Autos de intervención y prórroga está ausente la exteriorización de los elementos necesarios para ponderar la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de la medida– y al llevarlas a efecto sin control judicial. A dichas lesiones del derecho al secreto de las comunicaciones se anuda la vulneración del derecho al proceso con todas las garantías por haberse valorado pruebas directamente obtenidas con vulneración de aquel derecho, así como derivadas del conocimiento adquirido a partir de las intervenciones telefónicas ilícitas. Y, finalmente, los demandantes de amparo también consideran que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia porque todas las pruebas que sustentaron sus condenas serían constitucionalmente ilegítimas al haberse obtenido directa o indirectamente a partir de dichas intervenciones telefónicas ilícitas.
Pues bien, sin perjuicio del examen individualizado de las quejas expuestas que se acometerá a continuación, es preciso advertir ya que no puede compartirse la conclusión que los demandantes de amparo extraen de que todas las pruebas que sustentaron sus condenas están sometidas a la prohibición de valoración de las ilícitamente obtenidas, pues, de conformidad con nuestra doctrina, dicha prohibición rige respecto de las pruebas obtenidas a partir del conocimiento adquirido mediante las intervenciones telefónicas lesivas del derecho al secreto de las comunicaciones sólo si entre las pruebas originales –constitucionalmente ilegítimas– y las derivadas existe conexión de antijuridicidad, ya que las pruebas derivadas no son, en su consideración intrínseca, constitucionalmente ilegítimas, puesto que no se han obtenido mediante la directa vulneración del derecho fundamental (por todas, SSTC 81/1998, de 2 de abril [ RTC 1998, 81] , F. 4; 171/1999, de 27 de septiembre [ RTC 1999, 171] , F. 4), adquiriendo las derivadas carácter ilícito únicamente si la ilegitimidad de las pruebas originales se transmite a ellas.
Con independencia de ulteriores precisiones, hemos de recordar además que este Tribunal ha declarado la autonomía jurídica y la legitimidad constitucional de la valoración de la prueba de confesión, esto es, de las declaraciones de los imputados, al entender que los derechos a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a que las declaraciones se presten con asistencia letrada son garantías constitucionales que constituyen medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima, por lo que el contenido de las declaraciones del acusado puede ser valorado siempre como prueba válida (por todas, STC 161/1999, de 27 de septiembre [ RTC 1999, 161] , F. 4). En consecuencia, prosigue la citada STC 161/1999, «las garantías frente a la autoincriminación reseñadas permiten afirmar, cuando han sido respetadas, la espontaneidad y voluntariedad de la declaración. Por ello, la libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan permite, desde una perspectiva interna, dar por rota, jurídicamente, cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito. A su vez, desde una perspectiva externa, esta separación entre el acto ilícito y la voluntaria declaración por efecto de la libre decisión del acusado atenúa, hasta su desaparición, las necesidades de tutela del derecho fundamental material que justificarían su exclusión probatoria, ya que la admisión voluntaria de los hechos no puede ser considerada un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental» (F. 4).
Por consiguiente, basta con la comprobación de que los acusados recurrentes de amparo, señores R. B. y N. M., admitieron la entrega del dinero al señor Ll. y que ellos mismos entregaron al Juez de Instrucción los documentos considerados falsos por el órgano judicial para que este Tribunal no pueda compartir la última consecuencia que los recurrentes anudan a la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, esto es, la prohibición de valoración de todas las pruebas sobre las que se basaron sus condenas.
3
A dicha conclusión, ya anticipada, ha de anteponerse necesariamente el examen de la propia vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE [ RCL 1978, 2836] ), pretensión que tiene su primer fundamento en la falta de habilitación legal suficiente para el acto judicial de injerencia en dicho derecho fundamental.
Sostienen los recurrentes que el art. 579 LECrim ( LEG 1882, 16) , en su redacción dada por la Ley Orgánica 4/1988, de 25 de mayo ( RCL 1988, 1136) , no se conforma al requisito establecido en el art. 8.2 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos (CEDH) ( RCL 1999, 1190, 1572) relativo a que la injerencia de la autoridad pública en este derecho ha de estar «prevista en la Ley», pues esta exigencia se desglosa en un doble requisito: que la injerencia se fundamente en el «Derecho interno», esto es, que exista una norma que contemple la posibilidad de dicha medida y que la norma que prevea la injerencia sea asequible al ciudadano –calidad de la Ley–, es decir, que las normas sean precisas, claras y detalladas. En particular, siguiendo la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en sus Sentencias relativas a intervenciones telefónicas –en especial STEDH de 30 de julio de 1998 ( TEDH 1998, 31) , caso Valenzuela c. España– señalan los recurrentes que el vigente art. 579 LECrim adolece de similar imprecisión a la que caracterizaba la regulación anterior a la que se refiere dicha Sentencia al no contemplar aspectos esenciales calificados de imprescindibles por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos para entender que el acto de injerencia en el derecho fundamental es previsible. Así, el indicado precepto no define las categorías de personas sobre las que puede recaer la medida, ni la naturaleza de los delitos que justifican la intervención; la regulación del tiempo máximo de la intervención y la posibilidad de sus prórrogas sucesivas hacen absolutamente ilusorio el establecimiento de los límites temporales de la medida; finalmente, aluden también los recurrentes a la ausencia de referencias a las medidas y precauciones a adoptar para garantizar que las grabaciones efectuadas se comuniquen y trasladen a la autoridad judicial intactas y completas para su eventual control por el juez y las defensas. Razonan, además, los recurrentes que, a pesar de lo declarado por este Tribunal en la STC 49/1999, de 5 de abril ( RTC 1999, 49) , y por el Tribunal Supremo en el denominado Auto Naseiro ( RJ 1992, 6102) y en Sentencias posteriores, las deficiencias del art. 579 LECrim «no pueden ser suplidas por vía jurisprudencial por ser materia reservada a la Ley». Por todo ello solicitan que este Tribunal haga uso de la facultad atribuida por el art. 55.2 LOTC ( RCL 1979, 2383) y plantee la cuestión de inconstitucionalidad del art. 579 LECrim por vulneración del art. 18.3 CE.
Esta pretensión, formulada como cuestión previa por las defensas, fue desestimada por la Audiencia Provincial de Sevilla en el Auto de 11 de noviembre de 1999 ( ARP 1999, 3535) –F. 10– y por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en la Sentencia recurrida. La Audiencia Provincial de Sevilla admite el carácter parco de la regulación contenida en el art. 579 LECrim. Pero, remitiéndose a nuestra STC 49/1999, F. 5, afirma que si, pese a la inexistencia de una Ley que satisfaga las genéricas exigencias constitucionales de seguridad jurídica, «los órganos judiciales, a los que el art. 18.3 se remite, hubieran actuado en el marco de una investigación de una infracción grave, para la que, de modo patente, hubiera sido necesaria, adecuada y proporcionada la intervención telefónica y la hubiesen acordado en el mismo, respetando, además, las exigencias constitucionales, dimanantes del principio de proporcionalidad, no cabría entender que el Juez hubiese vulnerado, por la sola ausencia de dicha Ley, el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas». Seguidamente expone los requisitos exigidos en jurisprudencia constante del Tribunal Supremo, con referencia también a la jurisprudencia constitucional ( SSTC 81/1998, de 2 de abril [ RTC 1998, 81] , 121/1998, de 15 de junio [ RTC 1998, 121] , 49/1999, de 5 de abril [ RTC 1999, 49] , 161/1999, de 27 de septiembre [ RTC 1999, 161] ) para, a continuación, examinar si la actuación judicial ha respetado las exigencias derivadas del derecho al secreto de las comunicaciones concretadas en dicha jurisprudencia, concluyendo en la inexistencia de vulneración del derecho fundamental con las precisiones que más adelante se efectuarán.
La Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su fundamento jurídico 19, reconoce que el art. 579 LECrim resulta insuficiente «por el considerable número de espacios en blanco que contiene en materias tales como los supuestos que justifican la intervención, el objeto y procedimiento de ejecución de la medida, así como de la transcripción en acta del contenido de los soportes magnéticos, la custodia y destrucción de las cintas, etc.». Ahora bien, entiende el Tribunal Supremo que «la jurisprudencia de esta Sala, inspirada en la del Tribunal Constitucional, ha sostenido reiterada y pacíficamente que esta situación de práctica “anomia” legislativa ha sido suficientemente colmada por la doctrina jurisprudencial de nuestros Tribunales, que han interpretado el art. 18.3 CE, de conformidad con el art. 8 del Convenio y de su órgano de aplicación que es el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, subrayándose la necesidad de una “cuidada interpretación constitucional” del art. 579, respetuosa con el principio de proporcionalidad y las restantes garantías que protegen los derechos fundamentales y libertades básicas. Este cuerpo de doctrina elaborado de esta manera en númerosísimos precedentes jurisprudenciales, debe considerarse... como complemento del Ordenamiento jurídico»; señalando a continuación que la STC 49/1999 ha declarado que la insuficiencia del precepto procesal habilitante «no implica por sí misma necesariamente la ilegitimidad constitucional de la actuación de los órganos jurisdiccionales que autorizan la intervención», siempre que se hayan respetado las garantías jurisprudencialmente establecidas.
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De lo expuesto resulta con claridad que los recurrentes de amparo y los órganos judiciales coinciden en señalar las insuficiencias del art. 579 LECrim ( LEG 1882, 16) , por sí mismo y aisladamente considerado, como norma habilitante de la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas desde la perspectiva de la determinación y precisión necesarias para satisfacer la exigencia de previsibilidad del alcance de la injerencia para los eventualmente afectados por ella. Divergen, en cambio, en el tratamiento de la cuestión relativa a si dichas deficiencias del art. 579 LECrim conllevan de forma automática la lesión del derecho al secreto de las comunicaciones.
El Tribunal de Derechos Humanos, en su reciente Sentencia de 18 de febrero de 2003, Prado Bugallo c. España ( TEDH 2003, 6) , ha vuelto a declarar la vulneración del art. 8 CEDH ( RCL 1999, 1190, 1572) porque el actual art. 579 LECrim no cumple con las exigencias requeridas por dicho precepto relativas a la previsión legal de la injerencia. En efecto, después de constatar los avances habidos en el Ordenamiento español como consecuencia de la reforma del citado art. 579 LECrim por la Ley Orgánica 4/1988, de 25 de mayo ( RCL 1988, 1136) , señala el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que «las garantías introducidas por la Ley de 1988 no responden a todas las condiciones exigidas por la jurisprudencia del Tribunal, especialmente en las Sentencias Kruslin c. Francia ( TEDH 1990, 1) y Huvig c. Francia ( TEDH 1990, 2) , para evitar los abusos. Se trata de la naturaleza de las infracciones susceptibles de dar lugar a las escuchas, de la fijación de un límite a la duración de la ejecución de la medida, y de las condiciones de establecimiento del procedimiento de transcripción de las conversaciones interceptadas. Estas insuficiencias afectan igualmente a las precauciones a observar, para comunicar intactas y completas las grabaciones realizadas, a los fines del eventual control por el juez y la defensa. La Ley no contiene ninguna disposición en relación con ello» (§ 30). En virtud de dicha constatación, así como a partir del reconocimiento de que la jurisprudencia española, que ha intentado suplir dichas insuficiencias legales, es posterior al momento en que en el caso tuvieron lugar las intervenciones telefónicas, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos declara la lesión del art. 8 CEDH (§§ 32 y 33).
Esta Sentencia continúa la jurisprudencia constante del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que exige la previsión legal de las medidas limitativas de los derechos reconocidos en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, y no sólo en lo que atañe a las injerencias en el derecho a la intimidad y vida privada, específicamente respecto de medidas consistentes en la interceptación de las comunicaciones a la que a continuación nos referiremos, sino también en relación con otros derechos fundamentales reconocidos en dicho Convenio (entre otras muchas, SSTEDH de 26 de abril de 1979 [ TEDH 1979, 1] , caso Sunday Times c. Reino Unido; de 27 de abril de 1995 [ TEDH 1995, 14] , caso Piermont c. Francia, §63 y siguientes; de 20 de mayo de 1999 [ TEDH 1999, 23] , caso Rekveny c. Hungría, § 34; de 25 de noviembre de 1999 [ TEDH 1999, 60] , caso Hashman y Harrup c. Reino Unido, § 31 y ss., § 41; 21 de diciembre de 1999 [ TEDH 1999, 73] , caso Demirtepe c. Francia, § 27; 21 de diciembre de 2000 [ TEDH 2000, 170] , caso Rinzivillo c. Italia, § 28; 26 de julio de 2001 [ TEDH 2001, 492] , caso Di Giovine c. Italia, §36; de 24 de octubre de 2002 [ TEDH 2002, 58] , caso Messina c. Italia, § 28).
En lo que se refiere específicamente a las comunicaciones telefónicas, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado la vulneración del art. 8 CEDH por ausencia de previsión legal de la injerencia consistente en la intervención de las comunicaciones telefónicas en las Sentencias de 2 de agosto de 1984 ( TEDH 1985, 5) , caso Malone c. Reino Unido, § 66 y ss., § 79; de 24 de abril de 1990 ( TEDH 1990, 1) , casos Kruslin c. Francia, § 34 y ss., y Huvig c. Francia ( TEDH 1990, 2) , §34 y ss.; de 23 de noviembre 1993 ( TEDH 1993, 55) , caso A. c. Francia, §38 y ss.; de 25 de marzo de 1998 ( TEDH 1998, 9) , caso Kopp c. Suiza, § 74 y ss.; de 16 de febrero de 2000 ( TEDH 2000, 87) , caso Amann c. Suiza, §§ 50, 55 y ss.; de 4 de mayo de 2000 ( TEDH 2000, 130) , caso Rotaru c. Rumania, § 52 y ss.; 25 de septiembre de 2001 ( TEDH 2001, 552) , caso P. G. y J. H. c. Reino Unido, § 38. A ellas ha de añadirse las dos citadas Sentencias Valenzuela c. España ( TEDH 1998, 31) y Prado Bugallo c. España ( TEDH 2003, 6) .
Sobre ello hemos de señalar, por ser especialmente significativo para el examen del caso que nos ocupa, que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado la existencia de vulneración del art. 8. CEDH cuando quien reclama la protección no es el titular o usuario de la línea telefónica intervenida sino el destinatario de la comunicación ( SSTEDH de 24 de agosto de 1998 [ TEDH 1998, 40] , caso Lambert c. Francia, § 38 y ss.; de 16 de febrero de 2000 [ TEDH 2000, 87] , caso Amann c. Suiza, § 61 y ss.). Y, en particular, poniendo en conexión la protección que el art. 8 CEDH brinda a los comunicantes con el requisito relativo a la necesaria previsión legal de la injerencia, ha declarado la vulneración de este derecho por ausencia de previsión legal si la legislación «no regula de forma detallada el caso de los interlocutores escuchados “por azar”, en calidad de “partícipes necesarios” de una conversación telefónica registrada por las autoridades en aplicación de sus disposiciones» (STEDH de 16 de febrero de 2000, caso Amann c. Suiza, § 61).
Por último, se ha de recordar también que la Ley que habilite la intervención telefónica ha de ser previa al momento en que se autorice ( STEDH de 18 de febrero de 2003, Prado Bugallo c. España [ TEDH 2003, 6] , § 32).
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Pues bien, nuestro pronunciamiento, acogiendo la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de nuestros órganos judiciales, debe poner de manifiesto que el art. 579 LECrim ( LEG 1882, 16) adolece de vaguedad e indeterminación en aspectos esenciales, por lo que no satisface los requisitos necesarios exigidos por el art. 18.3 CE ( RCL 1978, 2836) para la protección del derecho al secreto de las comunicaciones, interpretado, como establece el art. 10.2 CE, de acuerdo con el art. 8.1 y 2 CEDH ( RCL 1999, 1190, 1572) . En la STC 49/1999, de 5 de abril ( RTC 1999, 49) , F. 5, en la que proyectamos a partir de nuestra Constitución dichas exigencias, dijimos que se concretan en: «la definición de las categorías de personas susceptibles de ser sometidas a escucha judicial; la naturaleza de las infracciones susceptibles de poder dar lugar a ella; la fijación de un límite a la duración de la ejecución de la medida; el procedimiento de transcripción de las conversaciones interceptadas; las precauciones a observar, para comunicar, intactas y completas, las grabaciones realizadas a los fines de control eventual por el Juez y por la defensa; las circunstancias en las cuales puede o debe procederse a borrar o destruir las cintas, especialmente en caso de sobreseimiento o puesta en libertad».
El art. 579 LECrim, en la redacción dada por la Ley Orgánica 4/1988, de 25 de mayo ( RCL 1988, 1136) , establece:
«1. Podrá el Juez acordar la detención de la correspondencia privada, postal y telegráfica que el procesado remitiere o recibiere y su apertura y examen, si hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa.
2. Asimismo, el Juez podrá acordar, en resolución motivada, la intervención de las comunicaciones telefónicas del procesado, si hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa.
3. De igual forma, el Juez podrá acordar, en resolución motivada, por un plazo de hasta tres meses, prorrogable por iguales períodos, la observación de las comunicaciones postales, telegráficas o telefónicas de las personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal, así como de las comunicaciones de las que se sirvan para la realización de sus fines delictivos».
De la lectura del trascrito precepto legal resulta la insuficiencia de su regulación sobre el plazo máximo de duración de las intervenciones, puesto que no existe un límite de las prórrogas que se pueden acordar; la delimitación de la naturaleza y gravedad de los hechos en virtud de cuya investigación pueden acordarse; el control del resultado de las intervenciones telefónicas y de los soportes en los que conste dicho resultado, es decir, las condiciones de grabación, y custodia, utilización y borrado de las grabaciones, y las condiciones de incorporación a los atestados y al proceso de las conversaciones intervenidas. Por ello, hemos de convenir en que el art. 579 LECrim no es por sí mismo norma de cobertura adecuada, atendiendo a las garantías de certeza y seguridad jurídica, para la restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas (art. 18.3 CE).
Pero, además, tampoco regula expresamente y, por tanto, con la precisión requerida por las exigencias de previsibilidad de la injerencia en un derecho fundamental las condiciones de grabación, custodia y utilización frente a ellos en el proceso penal como prueba de las conversaciones grabadas de los destinatarios de la comunicación intervenida, pues el art. 579 LECrim sólo habilita específicamente para afectar el derecho al secreto de las comunicaciones de las personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal en el momento de acordar la intervención de las comunicaciones telefónicas de las que sean titulares o de las que se sirvan para realizar sus fines delictivos, pero no habilita expresamente la afectación del derecho al secreto de las comunicaciones de los terceros con quienes aquéllos se comunican. A estos efectos resulta conveniente señalar que al legislador corresponde ponderar la proporcionalidad de la exclusión, o inclusión, y en su caso bajo qué requisitos, de círculos determinados de personas en atención a la eventual afección de otros derechos fundamentales o bienes constitucionales concurrentes al intervenirse sus comunicaciones, o las de otros con quienes se comunican, como en el caso de Abogados o profesionales de la información el derecho al secreto profesional (arts. 24.2, párrafo 2, y 20.1.d CE), o en el caso de Diputados o Senadores el derecho al ejercicio de su cargo de representación política (art. 23.2 CE), su inmunidad parlamentaria y la prohibición de ser inculpados o procesados sin previa autorización de la Cámara respectiva (art. 71.2 CE).
Pues bien, en el caso que nos ocupa no existía norma de cobertura específica no sólo por las insuficiencias de regulación ya expuestas, sino porque los recurrentes de amparo no son ni los titulares ni los usuarios habituales de ninguna de las líneas de teléfono intervenidas sino personas con quienes se pusieron en contacto telefónico aquellos cuyas líneas telefónicas estaban intervenidas, siendo dichas conversaciones utilizadas como prueba en el proceso al ser introducidas en el mismo mediante la escucha directa de las cintas en las que se grabaron. Es decir, se afectó su derecho al secreto de sus comunicaciones telefónicas sin que el art. 579 LECrim habilite expresamente dicha injerencia en el derecho de terceros, inicialmente ajenos al proceso penal.
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Esta declaración, sin embargo, no es suficiente para resolver la cuestión controvertida de si las deficiencias del art. 579 LECrim ( LEG 1882, 16) implican la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones. Varias precisiones son aún necesarias:
a) Como este Tribunal recordó en la STC 49/1999, de 5 de abril ( RTC 1999, 49) , F. 4, «por mandato expreso de la Constitución ( RCL 1978, 2836) , toda injerencia estatal en el ámbito de los derechos fundamentales y las libertades públicas, ora incida directamente sobre su desarrollo (art. 81.1 CE), o limite o condicione su ejercicio (art. 53.1 CE), precisa una habilitación legal». Y proseguimos: «[e]sa reserva de Ley a que, con carácter general, somete la Constitución española la regulación de los derechos fundamentales y libertades públicas reconocidos en su Título I, desempeña una doble función, a saber: de una parte, asegura que los derechos que la Constitución atribuye a los ciudadanos no se vean afectados por ninguna injerencia estatal no autorizada por sus representantes; y, de otra, en un ordenamiento jurídico como el nuestro en el que los Jueces y Magistrados se hallan sometidos “únicamente al imperio de la Ley” y no existe, en puridad, la vinculación al precedente ( SSTC 8/1981 [ RTC 1981, 8] , 34/1995 [ RTC 1995, 34] , 47/1995 [ RTC 1995, 47] y 96/1996 [ RTC 1996, 96] ) constituye, en definitiva, el único modo efectivo de garantizar las exigencias de seguridad jurídica en el ámbito de los derechos fundamentales y las libertades públicas».
Por consiguiente, la injerencia en los derechos fundamentales sólo puede ser habilitada por la «Ley» en sentido estricto, lo que implica condicionamientos en el rango de la fuente creadora de la norma y en el contenido de toda previsión normativa de limitación de los derechos fundamentales ( STC 169/2001, de 16 de julio [ RTC 2001, 169] , F. 6).
La necesidad de esa previsión legal ha sido afirmada expresamente por este Tribunal respecto de un amplio elenco de derechos fundamentales y libertades públicas. Así, por ejemplo, en relación con el derecho a la intimidad ( SSTC 37/1989, de 15 de febrero [ RTC 1989, 37] , F. 7; 207/1996, de 16 de febrero [ RTC 1996, 207] , F. 4; 70/2002, de 3 de abril [ RTC 2002, 70] , F. 10), el derecho a la integridad física ( SSTC 120/1990, de 27 de junio [ RTC 1990, 120] , F. 8; 7/1994, de 17 de enero [ RTC 1994, 7] , F. 3; 35/1996, de 11 de marzo [ RTC 1996, 35] , F. 2), el derecho a la libertad de expresión ( STC 52/1995, de 23 de febrero [ RTC 1995, 52] , F. 4), el derecho a la libertad de circulación ( STC 85/1989, de 10 de mayo [ RTC 1989, 85] , F. 3), el derecho a la libertad personal ( SSTC 32/1987, de 12 de marzo [ RTC 1987, 32] , F. 3; 86/1996, de 21 de mayo [ RTC 1996, 86] , F. 2; 47/2000, de 17 de febrero [ RTC 2000, 47] ; 169/2001, de 16 de julio [ RTC 2001, 169] ), y específicamente también, como acabamos de recordar, el derecho al secreto de las comunicaciones ( STC 49/1999, de 5 de abril [ RTC 1999, 49] , F. 4 y Sentencias en ella citadas).
b.) Sentado lo anterior, y afirmada la exigencia de Ley en sentido estricto por nuestra Constitución, sobre el presente caso hemos de añadir, en relación con la argumentación de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que, al igual que en el caso resuelto en la STEDH de 18 de febrero de 2003 ( TEDH 2003, 6) , caso Prado Bugallo c. España, las intervenciones telefónicas tuvieron lugar del 28 de enero 1992 al 15 de julio 1992, esto es, antes del inicio de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los requisitos de adecuación de las intervenciones telefónicas al derecho al secreto de las comunicaciones – Auto de 18 de junio de 1992 ( RJ 1992, 6102) , caso Naseiro– y, especialmente, antes de la unificación y consolidación de la jurisprudencia constitucional a partir de 1998 y, señaladamente, a partir de la STC 49/1999, de 5 de abril ( RTC 1999, 49) .
c) En definitiva, si en el tiempo en que se llevaron a cabo las intervenciones telefónicas denunciadas la cobertura legal era insuficiente desde la perspectiva del art. 18.3 CE, hemos de reconocer, al igual que hicimos en la STC 49/1999, de 5 de abril, F. 5, que «la situación del Ordenamiento jurídico español, puesta de manifiesto en la concreta actuación que aquí se examina, y sufrida por los recurrentes, ha de estimarse contraria a lo dispuesto en el art. 18.3 CE». Pero, ahora como entonces, debemos aclarar «el alcance de la estimación de tal vulneración», pues, si bien «estamos en presencia de una vulneración del art. 18.3 CE, autónoma e independiente de cualquier otra: la insuficiencia de la Ley, que sólo el legislador puede remediar y que constituye, por sí sola, una vulneración del derecho fundamental», para que dicha vulneración pueda tener efectos sobre las resoluciones judiciales impugnadas en amparo es preciso, en primer lugar, que la actuación de los órganos judiciales, que autorizaron las intervenciones, haya sido constitucionalmente ilegítima; esto es, que a ellas sea imputable de forma directa e inmediata la vulneración del derecho fundamental (art. 44.1.b LOTC [ RCL 1979, 2383] ). Y a estos efectos, «si, pese a la inexistencia de una Ley que satisficiera las genéricas exigencias constitucionales de seguridad jurídica, los órganos judiciales, a los que el art. 18.3 de la Constitución se remite, hubieran actuado en el marco de la investigación de una infracción grave, para la que de modo patente hubiera sido necesaria, adecuada y proporcionada la intervención telefónica y la hubiesen acordado respecto de personas presuntamente implicadas en el mismo, respetando, además, las exigencias constitucionales dimanantes del principio de proporcionalidad, no cabría entender que el Juez hubiese vulnerado, por la sola ausencia de dicha Ley, el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas» (STC 49/1999, de 5 de abril, F. 5; «mutatis mutandis» STC 47/2000, de 17 de febrero [ RTC 2000, 47] , F. 5).
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No obstante, antes de proceder al análisis anunciado hemos de concluir la respuesta a la queja de los recurrentes relativa a la vulneración de su derecho fundamental al secreto de las comunicaciones por insuficiente habilitación legal.
Hemos reconocido las insuficiencias de que adolece la regulación contenida en el art. 579 LECrim ( LEG 1882, 16) a la luz de las exigencias del art. 18.3 CE, interpretado conforme al art. 8 CEDH ( RCL 1999, 1190, 1572) y a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos siguiendo el mandato del art. 10.2 de nuestra Constitución ( RCL 1978, 2836) . Otras insuficiencias aparte, que ya han quedado señaladas desde nuestra STC 49/1999 ( RTC 1999, 49) , FF. 5 y ss., es obvio, como también ha quedado expuesto, que las previsiones del citado precepto legal no alcanzan a contemplar «el caso de los interlocutores escuchados “por azar” en calidad de “partícipes necesarios” de una conversación telefónica registrada por las autoridades en aplicación de sus disposiciones» ( STEDH de 16 de febrero de 2000 [ TEDH 2000, 16] , caso Amann c. Suiza, § 61).
Los anteriores razonamientos ponen de manifiesto la existencia de una situación que no se ajusta a las exigencias de previsibilidad y certeza en el ámbito del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones que reconoce el art. 18.3 CE, que, sin embargo, no se resolvería adecuadamente a través del planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad sobre el art. 579 LECrim. El mecanismo de control de constitucionalidad de la Ley que el art. 55.2 LOTC ( RCL 1979, 2383) ordena con carácter consecuente a la estimación del recurso de amparo está previsto para actuar sobre disposiciones legales que en su contenido contradicen la Constitución, pero no respecto de las que se avienen con aquélla y cuya inconstitucionalidad deriva no de su enunciado, sino de lo que en éste se silencia, deficiencias que pueden predicarse del art. 579 LECrim sin otro precepto que lo complemente, que no existe en nuestro ordenamiento jurídico. En estos casos, así como en el que resolvimos en la STC 67/1998, de 18 de marzo ( RTC 1998, 67) (F. 7), el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad resulta inútil, en la medida en que la reparación de la eventual inconstitucionalidad sólo podría alcanzarse supliendo las insuficiencias de las que trae causa y no mediante la declaración de inconstitucionalidad y, en su caso, nulidad de un precepto que no es contrario a la Constitución por lo que dice, sino por lo que deja de decir. Ni siquiera hipotéticamente a través de una Sentencia interpretativa podría este Tribunal colmar todos los vacíos con la necesaria precisión por cuanto por medio de una interpretación no podría resolver en abstracto más de lo que de manera concreta haya ido estableciendo. Precisamente por ello, la intervención del legislador es necesaria para producir una regulación ajustada a las exigencias de la Constitución.
Esta es cabalmente la singularidad del presente caso en que el control de constitucionalidad que habría de ejercerse a través del art. 55.2 LOTC versa sobre un precepto con un núcleo o contenido constitucionalmente válido, pero insuficiente, esto es, sobre un defecto de Ley. El ejercicio por este Tribunal de su tarea depuradora de normas contrarias a la Constitución culminaría, en su caso, con una declaración de inconstitucionalidad por defecto de la disposición legal –art. 579 LECrim– que agravaría el defecto mismo –la falta de certeza y seguridad jurídicas– al producir un vacío mayor. Los intereses constitucionalmente relevantes que con el art. 579.3 LECrim se tutelan se verían absolutamente desprotegidos por cuanto aquella declaración podría comportar, cuando menos, la obligación de los poderes públicos de inaplicar la norma viciada de inconstitucionalidad. De esta suerte, y en el contexto de un proceso de amparo en el que ya se ha satisfecho la pretensión principal de los recurrentes, no podemos dejar de advertir que el resultado de inconstitucionalidad al que se llegase entraría en conflicto con las exigencias mismas del art. 18.3 CE, pues dejaríamos el ordenamiento desprovisto de cualquier habilitación legal de injerencia en las comunicaciones telefónicas, agravando la falta de certeza y seguridad jurídicas de las situaciones ordenadas por el art. 579 LECrim hasta tanto el legislador no completase el precepto reparando sus deficiencias a través de una norma expresa y cierta. Es al legislador a quien corresponde, en uso de su libertad de configuración normativa propia de su potestad legislativa, remediar la situación completando el precepto legal. Como hemos dicho en otras ocasiones, aunque ciertamente a efectos diferentes a los aquí contemplados, esa situación debe acabar cuanto antes, siendo función de la tarea legislativa de las Cortes ponerle término en el plazo más breve posible ( SSTC 96/1996, de 30 de mayo [ RTC 1996, 96] , F. 23; 235/1999, de 20 de diciembre [ RTC 1999, 235] , F. 13).
Y aunque hemos declarado en númerosas ocasiones que no es tarea de este Tribunal definir positivamente cuáles sean los posibles modos de ajuste constitucional, siquiera sea provisionalmente, hasta que la necesaria intervención del legislador se produzca, sí le corresponderá suplir las insuficiencias indicadas, lo que viene haciendo en materia de intervenciones telefónicas, como ya hemos dicho, desde la unificación y consolidación de su doctrina por la STC 49/1999, en los términos que señalaremos en el fundamento jurídico 9, doctrina que es aplicable a los terceros y vincula a todos los órganos de la jurisdicción ordinaria. Conforme señala el art. 5.1 LOPJ ( RCL 1985, 1578, 2635) , las resoluciones de este Tribunal en todo tipo de procesos vinculan a todos los Jueces y Tribunales, quienes han de interpretar y aplicar las Leyes y reglamentos según los preceptos y principios constitucionales interpretados por este Tribunal.
8.
Procede ahora examinar la actuación de los órganos judiciales a efectos de determinar el alcance de la estimación de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, así como de la eventual repercusión de dicha vulneración en la de otros derechos fundamentales de los recurrentes, en concreto del derecho al proceso con todas las garantías y del derecho a la presunción de inocencia.
a) Los demandantes de amparo aducen, en primer término, defectos en las autorizaciones judiciales de intervención telefónica y sus prórrogas que implicarían falta de fundamentación de la necesidad, adecuación y proporcionalidad de las mismas: así, la ausencia de indicios de criminalidad, basándose la autorización de las primeras intervenciones telefónicas en meras conjeturas, habida cuenta de que las diligencias se iniciaron con un anónimo y un anónimo nunca puede justificar por sí la intervención telefónica; la ausencia de motivación de los Autos de intervención y sus prórrogas al ser estereotipados; la inexistencia de diligencias complementarias de investigación de los hechos antes de la adopción de la medida; el acuerdo de la primera prórroga, en Auto de 27 de febrero de 1992, sin que el juez conociera y examinara la cinta original grabada por la policía, lo que, en su opinión, supondría que se autorizó la prórroga sin conocimiento del resultado de las escuchas ya realizadas; y la falta de correspondencia entre las diligencias y las sucesivas autorizaciones, que se concedieron por un delito de malversación de caudales públicos, y las condenas, que lo fueron por delitos distintos; además, insisten en que la Ley española, a pesar de lo exigido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, no enumera los delitos cuya investigación puede fundar una intervención telefónica proporcionada.
Los señores R. y N. se quejan, en segundo término, de que las intervenciones carecieron de control judicial, ya que fue la policía la que efectuó la selección de las conversaciones grabadas en las cintas y no el Juez, y las transcripciones se realizaron sin la adecuada contradicción de las partes, como la propia Audiencia Provincial habría admitido, sin que, en su opinión, sea posible subsanar dicho déficit en el plenario mediante la audición de las cintas; además, las partes no fueron convocadas a las audiciones de las cintas que se iniciaron el 1 de octubre de 1992; finalmente, no consta transcripción y cotejo de las cintas originales temporáneamente efectuado, pues fueron remitidas al Juzgado el 17 de agosto de 1992, una vez finalizadas las intervenciones.
b.) La Audiencia Provincial de Sevilla en su Auto de 11 de noviembre de 1999 entendió que no se habían producido las irregularidades denunciadas relativas a la ausencia de fundamentación de las autorizaciones y de sus prórrogas ni de ausencia de control judicial, si bien aceptó que las cintas entregadas por la policía judicial al Juez, así como sus transcripciones, que incluían las conversaciones seleccionadas por la policía judicial, no podían ser valoradas como prueba en el proceso, por cuanto se trataba de copias sin sus correspondientes soportes originales acreditativos de su autenticidad, siendo ello decisivo para su cotejo por la autoridad judicial, que es quien puede seleccionar su contenido.
Partiendo de la decisión de la Audiencia Provincial, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su Sentencia de 19 de julio de 2001 desestimó todos los motivos de los recursos de casación conectados con las alegadas irregularidades producidas en las intervenciones telefónicas. Ningún obstáculo existía, a juicio de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, para que las cintas originales accedieran al juicio oral como prueba legítima, aunque se entregaran –en su integridad– por la policía judicial una vez finalizadas las intervenciones telefónicas, pues los Autos de autorización de las intervenciones telefónicas y sus prórrogas, integrados con sus respectivas solicitudes policiales e informes previos, están motivados; en especial no puede negarse la existencia de indicios racionales de criminalidad ni respecto de las primeras intervenciones autorizadas en el Auto de 28 de enero de 1992, ni respecto de las posteriores en las que los indicios devinieron más sólidos y fueron conocidos, como resultado de las intervenciones, por el Juez a través de dichos informes policiales y de las transcripciones de las cintas. De otra parte, razona la Sala del Tribunal Supremo que las entregas de las cintas y los informes policiales evidencian la existencia de control judicial.
9
Para el enjuiciamiento de las vulneraciones alegadas se hace preciso recordar, aunque de forma sintética, que la intervención de las comunicaciones telefónicas sólo puede considerarse constitucionalmente legítima cuando, además de estar legalmente prevista con suficiente precisión, se autoriza por la autoridad judicial en el curso de un proceso mediante una decisión suficientemente motivada y se ejecuta con observancia del principio de proporcionalidad; es decir, cuando su autorización se dirige a alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, como acontece en los casos en que se adopta para la investigación de la comisión de delitos calificables de graves y es idónea e imprescindible para la determinación de hechos relevantes para la misma ( SSTC 49/1999, de 5 de abril [ RTC 1999, 49] , F. 8; 299/2000, de 11 de diciembre [ RTC 2000, 299] , F. 2). La comprobación de la proporcionalidad de la medida ha de efectuarse analizando las circunstancias concurrentes en el momento de su adopción ( SSTC 126/2000, de 16 de mayo [ RTC 2000, 126] , F. 8; y 299/2000, de 11 de diciembre [ RTC 2000, 299] , F. 2).
En la legitimidad de la medida limitativa del derecho al secreto de las comunicaciones incide la falta de expresión o exteriorización, por parte del órgano judicial, tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención –datos objetivos sobre la posible comisión de un hecho delictivo grave y sobre la conexión de los usuarios de los teléfonos con los hechos investigados–, como de la necesidad y adecuación de la medida, razones y finalidad perseguida. Asimismo, debe determinarse con precisión el número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución (por todas SSTC 49/1999, de 5 de abril, F. 7 y siguientes; 167/2002, de 18 de septiembre [ RTC 2002, 167] , F. 2). La resolución judicial que acuerde la intervención telefónica o su prórroga debe expresar entonces, preferentemente por sí misma o con complemento de la solicitud policial a la que se remite, dichos elementos (por todas SSTC 200/1997, de 24 de noviembre [ RTC 1997, 200] , F. 4; 166/1999, de 27 de septiembre [ RTC 1999, 166] , F. 6; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4; 167/2002, de 18 de septiembre, F. 2).
10
Aplicando nuestra doctrina al caso aquí examinado debemos rechazar la existencia de algunas de las irregularidades denunciadas. En primer término, la lectura conjunta de los Autos de autorización y de las correspondientes solicitudes o informes policiales previos manifiesta que se exteriorizaron los hechos delictivos que debían investigarse –pago de comisiones en la concesión de contratos de obras públicas con fines de lucro personal–, hechos que concretaban un cierto entramado personal en el que se involucraba a una persona que ejercía en ese momento un cargo político relevante en la Junta de Andalucía. La gravedad de los hechos punibles, para cuya investigación y esclarecimiento se consideró necesaria la medida, no puede ser cuestionada a partir de los parámetros señalados por nuestra jurisprudencia (por todas SSTC 299/2000, de 11 de diciembre [ RTC 2000, 299] , F. 2; 82/2002, de 22 de abril [ RTC 2002, 82] , F. 4), esto es, no sólo en atención a la pena con la que el delito o los delitos se sancionan, sino también en atención al bien jurídico protegido y a la relevancia social de los hechos. Con independencia de la inicial calificación errónea de los hechos como malversación de caudales públicos, la importancia del bien jurídico protegido cuando los hechos delictivos se conectan con el ejercicio de sus cargos por funcionarios públicos, su relevancia estructural para el funcionamiento del Estado y la trascendencia social de los mismos al producir el socavamiento de la confianza de los ciudadanos en aquél y en sus instituciones, entre las cuales los partidos políticos son esencialmente relevantes en el marco de un sistema democrático y pluralista, avalan, sin duda, su gravedad. En consecuencia, la finalidad perseguida por las intervenciones, cual era la de investigar y esclarecer los hechos, ha de considerarse constitucionalmente legítima.
En segundo término, en las autorizaciones judiciales –los Autos con complemento de las solicitudes policiales– aparece delimitado el alcance subjetivo de las medidas, pues se identifican las personas investigadas usuarias de las líneas telefónicas intervenidas, aportándose elementos fácticos que conectan las personas investigadas con las líneas, se trate de la línea conectada bien a su domicilio, bien a su lugar de trabajo. Se precisa también la fuerza policial que la llevará a cabo –Brigada Regional de Policía Judicial adscrita al Juzgado–, el alcance temporal de las intervenciones –treinta días–, y la necesidad de dar cuenta de sus resultados al Juez al término de dicho plazo.
11
El soporte fundamental de las quejas de los recurrentes se centra en la ausencia de exteriorización de indicios suficientes de la comisión de los hechos delictivos y de la implicación en ellos de las personas afectadas en las primeras intervenciones telefónicas acordadas. Se razona que las diligencias se iniciaron con un anónimo, que no se realizaron diligencias policiales complementarias de investigación de los hechos y que, con base en los datos que aparecen en dicho anónimo y en la solicitud policial, no existían más que meras conjeturas. Por ello, se afirma, se trataba de una investigación prospectiva, constitucionalmente ilegítima. Además, como todas las autorizaciones y sus prórrogas posteriores derivan de aquellas iniciales, la ilegitimidad de éstas arrastraría la del resto de las intervenciones telefónicas. De otra parte, respecto de las prórrogas y posteriores intervenciones se denuncia que fueron acordadas sin que el Juez oyera directamente las cintas originales, que se aportaron con posterioridad. En dicha argumentación coincide, en esencia, como quedó expuesto, el Ministerio Fiscal.
a) En el análisis de esta queja hemos de partir de que si los defectos alegados se hubieran producido, ciertamente les asistiría la razón a los recurrentes en que se habría vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones, pues, como tiene declarado este Tribunal, el juicio de constitucionalidad sobre la medida de intervención telefónica precisa examinar si la resolución judicial se adoptó teniendo en cuenta la existencia de indicios, y no meras suposiciones o conjeturas, «de que el delito pudiera estarse cometiendo o llegar a cometerse y de que las conversaciones que se mantuvieran a través de la línea telefónica indicada eran medio útil de averiguación del delito», esto es, la existencia de «datos objetivos que permitieran pensar que dicha línea era utilizada por las personas sospechosas de su comisión o por quienes con ellas se relacionaban, y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva. En otras palabras, el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos ( caso Klass [ TEDH 1978, 1] , § 51), o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en la mente de los encargados de la investigación penal, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional» (STC 49/1999, de 5 de abril, F. 8.).
Pues bien, debemos comprobar si la decisión judicial apreció razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que iban a verse afectados por la medida y el delito investigado (existencia del presupuesto habilitante), para analizar después si el Juez tuvo en cuenta tanto la gravedad de la intromisión como su idoneidad e imprescindibilidad para asegurar la defensa del interés público, pues «la conexión entre la causa justificativa de la limitación pretendida –la averiguación de un delito– y el sujeto afectado por ésta –aquel de quien se presume que pueda resultar autor o partícipe del delito investigado o pueda hallarse relacionado con él– es un “prius” lógico del juicio de proporcionalidad» (SSTC 49/1999, de 5 de abril, F. 8, doctrina que reiteran las SSTC 166/1999, de 27 de septiembre [ TEDH 1999, 166] , F. 8; 171/1999, de 27 de septiembre [ TEDH 1999, 171] , F. 8; 138/2001, de 17 de julio [ RTC 2001, 138] , F. 3; 167/2002, de 18 de septiembre [ RTC 2002, 167] , F. 2).
De conformidad con la reiterada doctrina de este Tribunal, la relación entre la persona y el delito investigado se expresa en la sospecha, pero las sospechas precisan, «para que puedan entenderse fundadas, hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona». Se trata, por consiguiente, de cualquier tipo de dato fáctico o «buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 [ TEDH 1978, 1] , caso Klass, y de 5 de junio de 1992 [ TEDH 1992, 51] , caso Lüdi)»; en otros términos, algo más que meras sospechas, pero algo menos que los indicios racionales que se exigen por el art. 384 LECrim ( LEG 1882, 16) para el procesamiento ( SSTC 49/1999, de 4 de abril [ RTC 1999, 49] , F. 8.; 166/1999 [ RTC 1999, 166] , F. 8; 171/1999 [ RTC 1999, 171] , F. 8; 299/2000, de 11 de diciembre [ RTC 2000, 299] , F. 4; 138/2001, de 17 de julio [ RTC 2001, 138] , F. 3; 167/2002, de 18 de septiembre [ RTC 2002, 167] , F. 2)
b.) En aplicación de dicha doctrina al caso, debemos dar la razón a los recurrentes, pues, ciertamente, no puede sostenerse que en el momento en que se acordaron las primeras intervenciones telefónicas existiera una base real exteriorizada en la resolución judicial, la solicitud policial, o incluso el escrito de denuncia anónimo, a partir del cual se iniciaron las diligencias preliminares. En efecto, la mera lectura del Auto de 28 de enero de 1992 evidencia que por sí mismo no incorpora datos objetivos que pudieran servir de soporte a la sospecha de comisión de los hechos delictivos ni de su implicación en ellos de las personas en cuyas comunicaciones telefónicas se solicita la intervención. Pero tampoco resultan dichos datos de la lectura conjunta del Auto y la solicitud policial. Hemos de precisar que, aunque en una misma solicitud o en la misma resolución judicial se solicite y se autorice respectivamente la intervención de las comunicaciones telefónicas de varias personas –y de uno o varios de los teléfonos de ellas–, la medida de intervención telefónica tiene carácter individual, por lo que resulta necesario que existan –y se incorporen al Auto o a la solicitud policial– los datos que conecten los hechos delictivos con cada una de las personas afectadas por la medida. En el caso que nos ocupa, la primera solicitud policial de intervención afectaba a las comunicaciones telefónicas de dos personas, los señores D. y Ll.; de modo que los datos objetivos debían sustentar de forma fundada las sospechas de la implicación de cada uno de ellos en la comisión del delito a cuya investigación se dirige la intervención telefónica, en el bien entendido de que la existencia de indicios en el sentido apuntado respecto de uno de ellos y su conexión con las líneas telefónicas es por sí mismo aval suficiente de legitimidad de la intervención de dichas líneas con independencia de que puedan considerarse no fundadas las demás intervenciones solicitadas. Por ello, en la medida en que es la intervención de las comunicaciones telefónicas del señor Ll. la que permitió la averiguación de datos relevantes para la investigación que se concretaron finalmente en el seguimiento y vigilancia del señor O. el 15 de julio de 1992, ceñiremos el examen a la misma.
Pues bien, en la solicitud policial de 27 de enero de 1992 respecto del señor Ll. no constan más que sus datos personales y los de su domicilio, afirmándose que «se le imputa un rápido enriquecimiento a la sombra de Manuel D. M.». Pero no se exterioriza ningún elemento objetivo sobre el que apoyar ni dicho rápido enriquecimiento ni que lo fuera «a la sombra» del señor D. y de sus eventuales actividades ilícitas.
Pero el análisis no puede terminar aquí, pues es necesario considerar que en este caso las investigaciones no se iniciaron por decisión de la policía judicial, sino que su origen trae causa del escrito anónimo enviado a los Juzgados de Sevilla y reseñado en los antecedentes. Sobre la base de dicho escrito, el mismo día 20 de enero de 1992 en que éste llegó a los Juzgados, el Juzgado de Instrucción núm. 17 acordó la apertura de las diligencias previas y el secreto de sumario. De modo que el Juzgado de Instrucción conoció el contenido del escrito de denuncia y hemos de partir de que efectuó una primera ponderación del mismo a los efectos de considerar pertinente abrir las diligencias y dar comienzo a la investigación. Ese mismo día el Juzgado de Instrucción comunicó a la Brigada de la Policía Judicial adscrita a él la apertura de las diligencias y remitió el citado escrito a los efectos de su conocimiento por aquélla. Siete días después la policía judicial formuló la solicitud de intervención telefónica a la que nos hemos referido.
Por consiguiente, habida cuenta de que el contenido del escrito de denuncia se encuentra en el origen de las actuaciones, fue conocido por el órgano judicial que autorizó la medida y a él se remite expresamente la solicitud policial –«[e]n virtud de oficio de SSª de fecha 20-1-1992 para que se investiguen los hechos denunciados y reflejados en las diligencias previas núm. 307/1992»–, su contenido puede ser examinado conjuntamente con la solicitud policial y el Auto de autorización de las intervenciones telefónicas.
En dicho anónimo, en su primer apartado, consta con bastante precisión la existencia de una trama y de un «modus operandi», relativo al cobro de comisiones conectado con la adjudicación de obras públicas. En dicha trama se atribuye al señor Ll. la mediación y se sostiene que, si bien las citadas comisiones se piden afirmando que es para el Partido Socialista, sin embargo, el dinero «va a parar a sus bolsillos». En este contexto, se hace referencia a dos viviendas de elevado precio que serían propiedad del señor Ll., compradas en los últimos años, que evidenciarían su enriquecimiento personal. En el citado escrito se incorporan datos que por su «concreción y singularidad» pueden servir de soporte de que la sospecha manifestada es algo más que una mera creencia subjetiva ( STC 166/1999, de 27 de septiembre [ RTC 1999, 166] , F. 8.). Ahora bien, dicho indicio de credibilidad no puede reputarse suficiente, en el caso analizado, a los efectos de sustentar la concurrencia del presupuesto habilitante y, en definitiva, la proporcionalidad de la intervención telefónica. La existencia de un escrito anónimo de denuncia, como el que consta en autos, con independencia de la cuestión de si es legítimo iniciar diligencias penales contra persona determinada con base exclusivamente en él, no puede considerarse suficiente para restringir un derecho fundamental de quien en él se menciona y a quien se conecta con la comisión de un hecho delictivo, pues un escrito anónimo no es por sí mismo fuente de conocimiento de los hechos que relata, sino que, en virtud de su propio carácter anónimo, ha de ser objeto de una mínima investigación por la policía a los efectos de corroborar, al menos en algún aspecto significativo, la existencia de los hechos delictivos y la implicación de las personas a las que en el mismo se atribuye su comisión. La intervención de las comunicaciones, como acto limitativo de un derecho fundamental, no puede ser la primera medida de investigación penal, pues el juicio de necesidad, esto es, el carácter imprescindible de la medida como parte esencial del juicio de proporcionalidad, requiere ponderar la eventual existencia de medios alternativos de investigación. Y, en el caso, de los datos que constan en la solicitud policial, sólo puede colegirse que se procedió a identificar correctamente a la persona denunciada como señor «Y.» y su domicilio, pero de la misma no resulta ninguna investigación ulterior para corroborar siquiera la verosimilitud de las imputaciones de enriquecimiento personal o de conexión con el resto de las personas del ilícito entramado que se dice existir; en particular, aunque se considerase que en el escrito anónimo y en la solicitud policial existían datos objetivos que avalaban las sospechas respecto de la otra persona afectada por las intervenciones telefónicas, tampoco constan elementos objetivos de corroboración de la relación del señor Ll. con esta persona, por lo que tampoco con base en su conexión con ella pueden considerarse mínimamente acreditadas las sospechas delictivas que contra el señor Ll. cernió el escrito-denuncia.
En definitiva, en el Auto de 28 de enero de 1992 de autorización de intervención del número de teléfono del domicilio del señor Ll. no se exteriorizaron datos objetivos, ajenos a la propia denuncia y constatables por terceros, que sustentaran la sospecha de comisión de los hechos delictivos investigados y de su implicación en ellos del afectado, ni por sí mismo, ni integrado con la solicitud policial y el escrito de denuncia anónimo; tal falta de exteriorización de los elementos objetivos de convicción de la decisión judicial de autorizar la intervención telefónica conduce a entender que el Juez no valoró la concurrencia del presupuesto legal habilitante para la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones como «prius» lógico de la ponderación misma del carácter necesario, adecuado y proporcionado de la intervención telefónica. Por ello, al igual que en ocasiones similares ( SSTC 49/1999, de 4 de abril [ RTC 1999, 49] , F. 10; 171/1999, de 27 de septiembre [ RTC 1999, 171] , F. 8; 8/2000, de 27 de enero [ RTC 2000, 8] , F. 6; 299/2000, 11 de diciembre [ RTC 2000, 299] , F. 6; 167/2002, de 18 de septiembre [ RTC 2002, 167] , F. 3), hemos de declarar la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE [ RCL 1978, 2836] ).
c) Al producirse la vulneración declarada en el primer Auto y existir una concatenación temporal y lógica entre todas las autorizaciones judiciales, dado que los funcionarios policiales aportaron al Juzgado información de los resultados de dicha intervención a través de sus informes y de las cintas y transcripciones de las conversaciones más relevantes, la declaración de vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del primer Auto de autorización de la intervención telefónica tiene como consecuencia la vulneración del mismo derecho por las resoluciones posteriores que se adoptaron con fundamento en los datos conocidos directamente a través de la primera intervención telefónica, cuya ilegitimidad constitucional acabamos de declarar (en el mismo sentido, STC 299/2000, de 11 de diciembre, F. 6). Y ello con independencia de que pueda entenderse que las posteriores autorizaciones se sustentaban en datos objetivos y no meras conjeturas, pues la fuente de conocimiento de los mismos es la primera intervención telefónica declarada inconstitucional.
En efecto, la declaración de vulneración de este derecho afecta, no sólo a la autorización de las prórrogas del mismo teléfono o de nuevos teléfonos utilizados por el señor Ll., sino también a las autorizaciones de los teléfonos de don Jorge O. M. –de su domicilio y empresa–, pues en la solicitud policial de 27 de febrero de 1992 –en la que se incorporan informaciones que constan en las transcripciones de las primeras intervenciones–, se sostiene de forma expresa que las sospechas expuestas en el escrito de denuncia de actividades delictivas y de relación entre don Jorge O. y don Pedro Ll. se corroboraron por los datos obtenidos a través de la intervención telefónica del señor Ll. En particular, se afirma que en el teléfono intervenido «se han detectado... conversaciones de personas que tras una primera valoración, tienen indicios más que suficientes para corroborar lo expuesto en el anónimo-denuncia... Destaca entre ellos, el que se ha identificado como Jorge O. M.». Más adelante se informa de que en dicho teléfono «se ha podido comprobar casi al completo la veracidad de las afirmaciones del escrito denuncia, así como igualmente que con los teléfonos anteriores, una conexión fluida y directa con el citado Jorge O. M., tanto en la empresa Urbe Hispalis, como en su domicilio. De las conversaciones mantenidas entre Pedro Ll. R. y Jorge O. M., se pone de manifiesto incluso de una manera más clara el trasvase de información privilegiada de uno a otro, sobre todo en dos asuntos».
Dicha declaración de vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones afecta, en fin, a todas las resoluciones judiciales posteriores de autorización y prórroga, pues la concatenación de indicios que corroboran y precisan la denuncia inicial se proyecta sobre todas ellas, como deriva de su mera lectura, sin que resulte necesario aquí dejar ulterior constancia expresa de ello.
12
Los recurrentes fundamentan también la lesión del derecho al secreto de las comunicaciones en la ausencia de control judicial en la práctica de las intervenciones telefónicas. Dos razones sostienen esta pretensión: que las prórrogas y las ulteriores intervenciones telefónicas se habrían autorizado sin audición directa por el Juez de las cintas originales; y que la fuerza policial seleccionó las conversaciones relevantes, ya que las cintas íntegras se incorporaron al proceso con posterioridad a la finalización de las intervenciones telefónicas. No puede compartirse en este caso que se haya producido la vulneración alegada por los motivos expuestos.
En efecto, si bien el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones (por todas SSTC 49/1996, de 26 de marzo [ RTC 1996, 49] , F. 3; 121/1998, de 15 de junio [ RTC 1998, 121] , F. 5), para considerar cumplido el requisito de que las intervenciones se ejecuten bajo control y supervisión judicial es suficiente con señalar que los Autos de autorización y prórroga fijaban términos y requerían de la fuerza policial ejecutante dar cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones, así como que el órgano judicial efectuó un seguimiento de las mismas. De lo primero queda constancia en los Autos que figuran en los antecedentes; respecto al conocimiento y consideración de su resultado por el órgano judicial resulta suficiente con constatar –como deriva de las actuaciones y ha quedado constancia en los antecedentes– que la policía aportó al Juzgado dichos resultados a través de las transcripciones y las copias de la grabaciones de las conversaciones relevantes y mediante los informes efectuados mientras se llevaban a cabo, siendo suficiente a los efectos de considerar que el Juez ha tenido puntual información de los resultados de la intervención ( STC 82/2002, de 22 de abril [ RTC 2002, 82] , F. 5).
De otra parte, convendrá recordar que hemos afirmado que las eventuales irregularidades en la incorporación al proceso de los soportes en los que se plasma el resultado de las intervenciones telefónicas no afectan al derecho al secreto de las comunicaciones, sino al derecho al proceso con todas las garantías contemplado en el art. 24.2 CE ( RCL 1978, 2836) ( SSTC 121/1998, de 15 de junio [ RTC 1998, 121] , F. 5; 49/1999, de 5 de abril [ RTC 1999, 49] , FF. 12 y 13; y 202/2001, de 15 de octubre [ RTC 2001, 202] , F. 7). Pero, además, es de señalar que la Audiencia Provincial de Sevilla, en su Auto de 11 de noviembre de 1999 ( ARP 1999, 3535) , excluyó las copias de las cintas y las transcripciones aportadas durante las intervenciones telefónicas por la policía judicial, por lo que no fueron objeto de valoración en el proceso a los efectos de la condena de los demandantes de amparo. Las conversaciones intervenidas accedieron al proceso mediante la audición en el juicio oral de las cintas íntegras y originales entregadas al Juzgado de Instrucción en agosto de 1992 al ser reclamadas por el Ministerio Fiscal.
13
Los recurrentes alegan también la vulneración del derecho al proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE [ RCL 1978, 2836] ) al haberse valorado en el proceso pruebas ilícitas. Esta nueva pretensión ha de ser también estimada, pues con la exclusión de las primeras cintas, entregadas al Juzgado durante los meses de febrero a julio de 1992 y sus correspondientes transcripciones, no se satisface la prohibición de valoración que deriva de la declaración de vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones producida por las intervenciones telefónicas acordadas durante aquellos meses, sino que dicha vulneración ha de tener como directa consecuencia la prohibición de valoración de todas las pruebas obtenidas directamente a partir de ellas, esto es, de todas las cintas en las que se grabaron las conversaciones que constituyen el fruto directo de las mismas y de sus transcripciones. Igualmente de la declaración de vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones deriva la prohibición de incorporar al proceso el contenido de las conversaciones grabadas mediante las declaraciones de los policías que llevaron a cabo las escuchas («mutatis mutandis», SSTC 94/1999, de 31 de mayo [ RTC 1999, 94] , F. 8; 139/1999, de 22 de julio [ RTC 1999, 139] , F. 6; 161/1999, de 27 de septiembre [ RTC 1999, 161] , F. 2). Como ponen de manifiesto el acta del juicio oral y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, en el proceso se oyeron las cintas y declararon los policías que ejecutaron las intervenciones telefónicas, tomándose en consideración a efectos de la condena de los recurrentes, por lo que se ha de concluir que también se vulneró el derecho al proceso con todas las garantías de los demandantes de amparo (art. 24.2 CE).
14
No obstante, y como adelantábamos al comenzar nuestro enjuiciamiento de las vulneraciones de derechos constitucionales alegadas, las lesiones de los derechos al secreto de las comunicaciones y al proceso con todas las garantías no ocasionan automáticamente la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El examen de las vulneraciones alegadas debe cesar en este punto, pues una vez anuladas las pruebas obtenidas con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y las derivadas de ellas a las que se transmite su ilicitud, restan otras pruebas que fueron valoradas por el órgano judicial.
En efecto, consta que el recurrente señor R. declaró ante el Juez de Instrucción (folios 1071 y ss.), en presencia de su Abogado, admitiendo el pago de veintiocho millones de pesetas al señor Ll., si bien señalando que el motivo del mismo era la existencia de una relación laboral verbal, dado que el señor Ll. efectuaba labores de asesoramiento para la empresa Ocisa. Además, el demandante de amparo señor R. entregó en ese momento al Juzgado las facturas relativas a dicho pago y con posterioridad el documento del contrato de opción de compra de un local con el que se conectaría también el pago. Ha de reseñarse asimismo que el demandante señor N. declaró en el juicio oral (pg. 4 del acta de 1 de diciembre de 1999) en sentido similar al anterior. La Audiencia Provincial de Sevilla valoró además otras pruebas independientes –cuyo origen reside en las confesiones de los señores O. y R. ante el Juzgado de Instrucción–, en el fundamento jurídico 5 de su Sentencia: las declaraciones de los coimputados señores O. M., declaraciones testificales, prueba documental –entre otros documentos, el supuesto contrato de opción de compra y las facturas de los pagos al señor Ll. aportados por el señor R. voluntariamente al proceso–, y pericial grafológica.
Determinar si, excluidas las pruebas sobre las que recae la prohibición constitucional de valoración, restan otras constitucionalmente legítimas capaces de sustentar la declaración de culpabilidad y la condena de los recurrentes constituye una función que corresponde cumplir al Tribunal juzgador. En consecuencia, se han de retrotraer las actuaciones al momento anterior a la formulación de la pretensión acusatoria y de la proposición de prueba, para que, una vez excluidas las cintas, sus transcripciones y las declaraciones policiales sobre las intervenciones telefónicas, el órgano judicial competente pueda valorarlas en el sentido que estime oportuno, en caso de que se mantuviera la acusación con las restantes pruebas ( SSTC 49/1999, de 5 de abril [ RTC 1999, 49] , F. 15; 149/2001, de 27 de junio [ RTC 2001, 149] , F. 7; 202/2001, de 15 de octubre [ RTC 2001, 202] , F. 8.).
En consecuencia, una vez estimada la vulneración de los derechos mencionados, resulta innecesario un pronunciamiento de este Tribunal sobre las lesiones del derecho a la legalidad punitiva aducidas por los recurrentes de amparo.
FALLO
En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCION DE LA NACION ESPAÑOLA,
Ha decidido
Estimar parcialmente el amparo solicitado por don Jesús R. B. y don Luis N. M., y en su virtud:
1º
Reconocer los derechos de los recurrentes al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE [ RCL 1978, 2836] ) y al proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE).
2º
Anular los Autos del Juzgado de Instrucción núm. 17 de Sevilla de 28 de enero, 27 de febrero, 3 de abril, 4 de mayo, 3 y 16 de junio de 1992 (diligencias previas núm. 307/1992).
3º
Anular la Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla de 28 de diciembre de 1999 y la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2001.
4º
Retrotraer actuaciones al momento anterior a la formalización de la pretensión acusatoria y la proposición de prueba a los fines previstos en el fundamento jurídico decimocuarto.
Publíquese esta Sentencia en el «Boletín Oficial del Estado».
Dada en Madrid, a veintitrés de octubre de dos mil tres.–Manuel Jiménez de Parga y Cabrera.–Tomás S. Vives Antón.–Pablo García Manzano.–Pablo Cachón Villar.–Vicente Conde Martín de Hijas.–Guillermo Jiménez Sánchez.–María Emilia Casas Baamonde.–Javier Delgado Barrio.–Elisa Pérez Vera.–Roberto García-Calvo y Montiel.–Eugeni Gay Montalvo.–Jorge Rodríguez-Zapata Pérez.–Firmado y rubricado.
VOTO PARTICULAR
Que formula el Magistrado D. Roberto García-Calvo y Montiel respecto de la Sentencia dictada en el recurso de amparo núm. 4857/2001, al que se adhiere el Magistrado D. Jorge Rodríguez-Zapata Pérez
Descartado el planteamiento de la autocuestión de inconstitucionalidad por parte del Tribunal, tanto en Sala como en Pleno, criterio con el que coincido plenamente, no resultan asumibles ni la argumentación ni la decisión adoptada por la mayoría en relación con la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y, en consecuencia, del derecho a un proceso con todas las garantías. De ahí mi esencial aunque respetuosa discrepancia que se sustenta porque los criterios y determinaciones adoptados inciden negativamente –según mi modesta opinión– sobre dos resoluciones elaboradísimas y respetuosas con nuestra doctrina. He de confesar mi perplejidad porque se concluya que dichas resoluciones sean vulneradoras de tales derechos. Tanto la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla –a la que va unido estructuralmente el Auto de 11 de noviembre de 1999– como la de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, asumen expresamente criterios decisorios ajustados a patrones de ortodoxia jurisprudencial marcados por este Tribunal y recogidos desde hace tiempo por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.
Tan radical aunque respetuosa discrepancia con la decisión mayoritaria la estructuro en tres apartados:
1. En primer lugar, considero que la doctrina sentada por la tan citada STC 49/1999, no lleva a la conclusión que se expone, dado el carácter intemporal de sus consideraciones y su integral contenido. De ahí mi anticipo de que descartado en este caso el planteamiento de la autocuestión, es decir, desechando que la vulneración se produzca por insuficiencia de la Ley, no podemos llegar a la conclusión de que los jueces han vulnerado el derecho al proceso con todas las garantías, porque lo que han hecho ha sido, lisa y llanamente, aplicar nuestra doctrina.
Como se dijo en la STC 49/1999: «ha de subrayarse que estamos en presencia de una vulneración del art. 18.3 CE, autónoma e independiente de cualquier otra: la insuficiencia de la Ley, que sólo el legislador puede remediar y que constituye, por sí sola, una vulneración del derecho fundamental. Eso es así porque la insuficiente adecuación del Ordenamiento a los requerimientos de certeza crea, para todos aquellos a los que las medidas de intervención telefónica pudieran aplicarse, un peligro, en el que reside precisamente dicha vulneración (Sentencia del TEDH, caso Klass, antes citado, núm. 41). La estimación de tal vulneración comporta, por lo tanto, la apreciación de que, en efecto, los recurrentes han corrido ese peligro; pero, de modo semejante a lo que sucedía en el supuesto examinado en la STC 67/1998, no implica por sí misma, necesariamente, la ilegitimidad constitucional de la actuación de los órganos jurisdiccionales que autorizaron la intervención (Sentencias del TEDH, de 12 de julio de 1988, caso Schenck, fundamento jurídico I, A, y caso Valenzuela, fundamento jurídico I).
En efecto: si, pese a la inexistencia de una Ley que satisficiera las genéricas exigencias constitucionales de seguridad jurídica, los órganos judiciales, a los que el art. 18.3 de la Constitución se remite, hubieran actuado en el marco de la investigación de una infracción grave, para la que de modo patente hubiera sido necesaria, adecuada y proporcionada la intervención telefónica y la hubiesen acordado respecto de personas presuntamente implicadas en el mismo, respetando, además, las exigencias constitucionales dimanantes del principio de proporcionalidad, no cabría entender que el Juez hubiese vulnerado, por la sola ausencia de dicha Ley, el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas» (sic).
2. Dicho esto, si la justificación de las resoluciones judiciales por las que se habilita la restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones es el que figura en las incorporadas a esta causa, no alcanzo a ver por lado alguno la vulneración de tal derecho fundamental: el Auto de 11 de noviembre de 1999, al que, a pesar de su extensión y sustancioso contenido, la Sentencia de la que discrepo dedica solamente una genérica y breve consideración en el apartado b.) del fundamento jurídico octavo y para nada se refiere a él en su parte dispositiva, la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla y la posteriormente dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, me parecen irreprochables.
En primer lugar me lo parecen porque contienen todas las exigencias a que antes hemos hecho referencia. En definitiva porque los jueces han actuado en el marco de la investigación de una infracción grave, para la que de modo patente ha sido necesaria, adecuada y proporcionada la intervención telefónica y la han acordado respecto de personas presuntamente implicadas en el mismo, respetando, además, las exigencias constitucionales dimanantes del principio de proporcionalidad. Esta afirmación (que no es sino reproducción de nuestra doctrina) puede extraerse sin dificultad alguna del contenido de las referidas resoluciones judiciales.
Pero, además, creo que ha llegado el momento de que abordemos una espinosa cuestión que late desde hace tiempo en nuestros debates, pero no acabamos de precisar: la existencia de «indicios» de la comisión de una infracción grave que justifiquen la injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.
Normalmente nuestra jurisprudencia viene exigiendo la existencia de indicios de la existencia del delito, y añadimos que indicios son algo más que simples sospechas; pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. La fórmula es aparentemente feliz en su expresión; pero ofrece grandes dificultades en su aplicación práctica en términos de una irrenunciable seguridad jurídica. Esas dificultades prácticas pueden ser de tal intensidad que se vuelvan contra la corrección de la fórmula misma, pues revelan un planteamiento doctrinal de difícil traslación a la práctica. Y esa artificiosidad revela, a mi entender, un error: hemos tomado como base la exigencia de la existencia de indicios, que aquí operan como presupuesto necesario para la posible adopción de la medida de intervención de las comunicaciones. Pero en la fase de investigación creo que el interrogante que debe hacerse el Juez a la hora de plantear la intervención no es si existen indicios, al menos entendidos en este sentido. A lo más a lo que se puede llegar en esta fase es a la existencia de sospechas fundadas pues, si se exige que el Juez cuente con indicios, el sentido mismo de la medida de intervención de la comunicación, que, incluso, debe ser secreta para el sujeto intervenido, se desvanece, o mejor, inviabiliza su eficacia.
Resulta evidente así que, en términos mínimamente realistas, los requisitos de la medida de intervención no pueden ser unos que de por sí impongan la participación posible en la medida de quien es su sujeto pasivo. Cuando se dice, a mi juicio con impropiedad, que los indicios deber ser algo menos que los indicios racionales, lo que se debería decir es que no son necesarios indicios; y si ello es así, el único margen restante de posible limitación lleva a una sospecha fundada, aunque no a una mera sospecha. Creo, por lo tanto, que, en casos como el presente lo más realista es establecer la exigencia precisa en términos de exigencia de sospechas fundadas, desplazando sobre la policía la carga de acreditar al órgano jurisdiccional la fundamentación de éstas.
Afirmando lo anterior, retomo la argumentación que lo precede. Teniendo en cuenta las resoluciones precitadas (sobre todo, el Auto a que vengo haciendo constante referencia), los órganos judiciales expulsaron ya todas las intervenciones que vulneraban nuestra doctrina, y de las restantes no puede afirmarse que la investigación no se refiriera a un delito grave o que la medida fuera desproporcionada. Menos aún que no existieran sospechas más que fundadas para acordar la intervención que, desde ese prisma, no puede ser calificada de prospectiva. Más bien todo lo contrario teniendo en cuenta que el escrito procedía, formal y expresamente, de quien manifestaba ostentar una determinada cualidad política.
Por lo tanto, y como colofón, no detecto en el supuesto sometido a consideración que los Tribunales hayan resuelto en este caso lesionando un derecho fundamental. O la vulneración proviene de la Ley –lo que hemos descartado al no plantear la autocuestión– o, examinadas las resoluciones judiciales impugnadas tienen un contenido conforme a lo exigido por la doctrina de este Tribunal asumida, a su vez, por el Tribunal Supremo.
3. Finalmente, aunque hipotéticamente hubiera estado de acuerdo con la tesis de la mayoría respecto de la ilicitud de las pruebas antes consideradas, no comparto la decisión final a que se llega. Ya lo anuncié en su momento: en este supuesto no se deberían retrotraer las actuaciones para un nuevo examen por parte de los órganos judiciales, porque tal «vuelta atrás» no era necesaria conforme a nuestras propias reglas.
Tal como se expone en el fundamento jurídico decimocuarto de la Sentencia aprobada por la mayoría, la vulneración de los derechos al secreto de las comunicaciones y al proceso debido, no ocasionan necesaria y automáticamente la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ni, por tanto, implican la anulación de las Sentencias condenatorias, pues, para ello hubiera sido preciso que las pruebas subsistentes fueran producto del conocimiento adquirido mediante las intervenciones ilícitas, de acuerdo con la doctrina del Tribunal.
Pues bien, éste no es el caso. Según defendí en la deliberación, expulsadas las intervenciones telefónicas, quedaban pruebas independientes, valoradas por los órganos judiciales lo que excluiría la retroacción de las actuaciones y, por el contrario, conduciría a la desestimación del amparo por esta causa, de acuerdo con nuestra doctrina, doctrina que creía asentada y que, sin embargo, es abandonada en esta causa con una ausencia de justificación que, cuando menos, llama la atención por lo que seguidamente se expondrá.
La primera constatación que ofrece la lectura de las actuaciones y –en especial la del Auto de 11 de noviembre 1999, Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 28 de diciembre de 1999 y Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2001– es que ha habido valoración independiente e individualizada por parte de los Tribunales. Dicha evaluación se produjo de forma singular y expresa –(F. 5 de la Sentencia de la Audiencia)– considerando la existencia no sólo de o una, sino de varias pruebas de cargo: las declaraciones prestadas con todas las garantías en la fase de investigación por los acusados, suficiente «per se» para fundar una Sentencia condenatoria, documentos privados aportados al proceso por los propios recurrentes cuyo contenido incriminatorio se analiza, así como las declaraciones de los coimputados y de testigos en el acto del juicio oral. A estos efectos me remito, sin más, al primer párrafo del fundamento jurídico decimocuarto de la Sentencia de la que discrepo aprobada por la mayoría, en la que se detallan todos y cada uno de los medios de prueba restantes, y se asevera que todos ellos «fueron valorados por el órgano judicial». Siendo esto así lo que no concuerda con nuestra doctrina es el resto del fundamento. Por ello no puedo asumir la solución a la que se llega. Partiendo de las referidas constataciones, nunca debió acordarse la retroacción ya que, para ello, según la doctrina que ahora parece abandonarse, hubiera sido preciso y –éste no es el caso tal como he destacado precedentemente– que descartadas las pruebas obtenidas con vulneración de un derecho fundamental, y las que estuvieran conectadas con ellas de forma antijurídica, quedaran otras que no hubieran sido valoradas de forma expresa e individualizada por los órganos judiciales.
De ahí que –ante dicho planteamiento– afirmo que insistir en la disidencia no obedece a un prurito formalista sino a una perspectiva analítica que detecta un desarrollo argumental insuficiente pues para que –de acuerdo con su praxis jurisprudencial– este Tribunal venga obligado a acordar la retroacción resulta imprescindible no sólo la existencia de pruebas válidas desconectadas, sino que las restantes no hayan sido valoradas por los órganos judiciales, y ello, por la sencilla razón de que en dicha tesitura, el Tribunal debería realizar una labor que le es ajena, como es la evaluación probatoria. Pero, por el contrario, cuando descartadas las primeras, quedan pruebas subsistentes cuya valoración comprende incluso el examen de su carácter de prueba de cargo, no es preciso reenviar el asunto al órgano de enjuiciamiento. Siempre hemos evitado la retroacción cuando, del examen de la propia resolución, se desprendía la subsistencia de pruebas dado que carece de sentido obligar a los órganos judiciales a reiterar una segunda valoración probatoria ya efectuada. Las ostensibles y múltiples disfunciones de todo tipo que provoca una determinación dispositiva como aquella de la que discrepo me relevan –por su obviedad– de ulteriores comentarios.
Por lo mismo, creo que lo más ilustrativo es dejar hablar a nuestra doctrina, y, a tal efecto, transcribo parte del fundamento jurídico 5 de la STC 12/2002 (que trae causa de las SSTC 161/1999, 171/1999, 8/2000 y 136/2000), aprobada por unanimidad recientemente por la Sala Primera de este Tribunal y de la que fui Ponente. Dijimos en ella, refiriéndonos a la doctrina anterior y precisándola, que «aun constatada la existencia de otras pruebas de cargo válidas, corresponde al Tribunal decidir si a la vista de la decisión judicial condenatoria, es decir, a partir del exclusivo examen de las resoluciones judiciales, es posible mantener que la condena se ha fundado en pruebas de cargo válidas y suficientes para enervar el derecho a la presunción de inocencia. El resultado de este análisis determinará el contenido del fallo que se nos solicita».
De ahí, que «cuando es preciso realizar una nueva valoración probatoria por parte de los Tribunales debe decidirse la retroacción al momento anterior a dictar sentencia, a fin de que sean los órganos judiciales quienes decidan si con las pruebas que quedan subsistentes mantienen su conclusión condenatoria o, por el contrario, deciden revisarla, todo ello ante la constatación de que a este Tribunal no le compete revisar pruebas. Mas cuando de dicho estudio de la Sentencia condenatoria se deriva una detallada motivación del valor probatorio de cada uno de los medios de prueba restantes, con una expresa consideración sobre su carácter de prueba de cargo, el Tribunal puede ejercer su control constitucional sin necesidad de reenvío a los órganos judiciales para una nueva valoración de los medios de prueba restantes».
Dado que esto es lo que sucede en el presente caso, pues en el mismo existen pruebas de cargo y de contenido incriminatorio suficientes para fundar una Sentencia condenatoria, pruebas que han sido valoradas por los órganos judiciales de modo expreso e individualizado, la eliminación de las pruebas obtenidas con vulneración de los derechos fundamentales y las derivadas ni implican la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ni obligan a que los órganos judiciales se pronuncien sobre lo que ya se pronunciaron.
En este sentido emito mi Voto.
Madrid, a veintiocho de octubre de dos mil tres.–Roberto García-Calvo y Montiel.–Jorge Rodríguez-Zapata Pérez.–Firmado y rubricado.
VOTO PARTICULAR
Que formula el Magistrado D. Vicente Conde Martín de Hijas respecto de la Sentencia dictada en el recurso de amparo avocado al Pleno núm. 4857/2001
En uso de la facultad prevista en el artículo 90.2 LOTC formulo por medio de este Voto mi disidencia respecto del criterio mayoritario de la Sala en que se basa la Sentencia, expresando, ello no obstante, mi sincero respeto personal a los Magistrados que con su voto han dado lugar a la misma. Al respecto me adhiero plenamente, haciéndola mía, a la argumentación contenida en el Voto particular del Magistrado García-Calvo y Montiel en sus apartados 1 y 2, sin plantearme por el contrario, ninguna reflexión hipotética sobre cuál debiera ser la solución procedente en la alternativa, por mí rechazada, de estimación del amparo.
Madrid, a veintinueve de octubre de dos mil tres.–Vicente Conde Martín de Hijas.–Firmado y rubricado.
Bibliografía
El programa SITEL y las escuchas de las comunicaciones Apunte de la STS (2ª), de 5 de noviembre de 2009 (RJ 2009, 5690).
Manuel Pulido Quecedo
José Luis Rodríguez Lainz
Revista Aranzadi Doctrinal num. 9/2009. Sentencias de TSJ y AP y otros Tribunales num. 2/2005. BIB 2009\1885.
Thomson Aranzadi
Julian Navascues
Mar 26 2010, 04:11 PM
Proyecto de Ley 121/2009/000045, de 16 octubre
LEG 2009\4562
COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL. Proyecto de Ley General de la Comunicación Audiovisual .
GOBIERNO
BO. Cortes Generales-Congreso de los Diputados 23 octubre 2009, núm. 45-1, [pág. 1]
PROYECTO DE LEY
121/000045 Proyecto de Ley General de la Comunicación Audiovisual.
La Mesa de la Cámara, en su reunión de día de hoy, ha adoptado el acuerdo que se indica respecto del asunto de referencia.
(121) Proyecto de Ley.
121/000045
AUTOR: Gobierno.
Proyecto de Ley General de la Comunicación Audiovisual.
Acuerdo:
Encomendar su aprobación con competencia legislativa plena, conforme al artículo 148 del Reglamento, a la Comisión Constitucional. Asimismo, publicar en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, estableciendo plazo de enmiendas, por un período de quince días hábiles, que finaliza el día 11 de noviembre de 2009.
En ejecución de dicho acuerdo se ordena la publicación de conformidad con el artículo 97 del Reglamento de la Cámara.
PROYECTO DE LEY GENERAL DE LA COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL
Exposición de motivos
La industria audiovisual se ha convertido en los últimos años en un sector cada vez con mayor peso y trascendencia para la economía. Los contenidos audiovisuales y su demanda forman parte de la vida cotidiana del ciudadano actual. No se concibe el mundo, el ocio, el trabajo o cualquier otra actividad sin lo audiovisual.
En los últimos años la comunicación audiovisual se ha basado en la explotación tradicional de la radio y televisión analógica condicionada por la escasez de espectro radioeléctrico y, por tanto, por una oferta pública y privada reducida y con un modelo de explotación muy asentado pero comercialmente poco sostenible.
La tecnología digital viene a romper con este modelo y plantea un aumento exponencial de la señales de radio y televisión gracias a la capacidad de compresión de la señal que se incrementa aumentando la calidad de la señal audiovisual. Aumenta el acceso a los medios audiovisuales y se multiplican las audiencias, pero, por esta misma razón, se fragmentan. Irrumpe Internet como competidora de contenidos. Los modelos de negocio evolucionan y se desplazan. Como consecuencia de todo ello, la normativa tiene que evolucionar con los tiempos y debe adaptarse a los nuevos desarrollos tecnológicos.
Se hace necesario por tanto, regular, ordenar con visión de medio y largo plazo, con criterios que despejen incertidumbres y den seguridad a las empresas y con la intención de proteger al ciudadano de posiciones dominares de opinión o de restricción de acceso a contenidos universales de gran interés o valor.
Así lo han entendido los países más avanzados y la propia Unión Europea que a través de Directivas ha establecido y perfecciona periódicamente, normas que configuran un régimen básico común que garantice el pluralismo y los derechos de los consumidores.
Directivas que obligatoriamente deben transponerse a la legislación española. Esa es una de las funciones de esta Ley, la transposición de la Directiva 2007/65/CE de Servicios de Comunicación Audiovisual del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de diciembre del 2007.
Pero no es sólo este el objetivo de la Ley General de la Comunicación Audiovisual. Hoy España dispone de una legislación audiovisual dispersa, incompleta, a veces desfasada y obsoleta, con grandes carencias para adaptarse a los tiempos y, por tanto, permanentemente sometida a cambios frecuentes, vía decreto o subsumida en otras leyes de temática diversa. Nos encontramos pues ante una normativa vigente, alejada de la realidad, y limitativa que en su origen, nació con vocación de transitoriedad pero que se ha perpetuado más tiempo del inicialmente previsto.
Consecuentemente, esta Ley pretende compendiar la normativa vigente aún válida, actualizar aquellos aspectos que han sufrido importantes modificaciones y regular las nuevas situaciones carentes de marco legal. Y todo ello con la misión de dar seguridad jurídica a la industria y posibilitar la creación de grupos empresariales audiovisuales con capacidad de competir en el mercado europeo y la apertura regulada de nuevos modelos de negocio como son la TDT de pago, la Alta definición y la TV en Movilidad; y hacerlo garantizando también, el pluralismo y la protección de los derechos ciudadanos; al mismo tiempo que se fijan unas reglas de transparencia y competencia claras en un contexto de convivencia del sector público con el privado y de liberalización de la actividad audiovisual.
Esta normativa general de referencia ha sido una demanda del sector audiovisual en su conjunto y de los consumidores desde hace años. La falta de consenso ha impedido llevarla adelante. Esta Ley por tanto nace con la vocación de aprobar una asignatura pendiente de nuestra democracia, superar el disenso y alcanzar un acuerdo para una reforma que quiere ver la luz con voluntad de permanencia. Una ley que codifique, liberalice y modernice la vieja y dispersa normativa española actual, otorgue seguridad y estabilidad al sector público y privado, a corto y medio plazo, mediante un marco jurídico básico suficientemente flexible para adaptarse al dinamismo que por definición tienen este sector ante la vertiginosa y continúa evolución tecnológica.
Esta ley debe entenderse también, inmersa en el proyecto de reforma audiovisual del Gobierno emprendida en la legislatura anterior con la aprobación de la Ley 17/2006 de la radio y la televisión de titularidad estatal y complementada con la Ley de Financiación de la Corporación RTVE.
Y es que la Ley General de la Comunicación Audiovisual se presenta como norma básica no sólo para el sector privado sino también para el público fijando, con el más absoluto respeto competencial que marca nuestra Constitución, los principios mínimos que deben inspirar la presencia en el sector audiovisual de organismos públicos prestadores del servicio público de radio, televisión y servicios interactivos. Principios inspirados en la normativa y recomendaciones comunitarias sobre financiación pública compatible con el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, control independiente a través de organismos reguladores y garantía y protección de derechos.
En este sentido, la norma aspira a promover una sociedad más incluyente y equitativa y, específicamente en lo referente a la prevención y eliminación de discriminaciones de género, en el marco de lo establecido en materia de publicidad y medios de comunicación en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género y la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de hombres y mujeres.
Estos son los principios que inspiran el articulado de esta ley que regula la comunicación audiovisual de cobertura estatal y que en su sistemática ha colocado en primer lugar, tras los artículos de Objetivos, Definiciones y Ámbito de Aplicación, el reconocimiento de derechos. Así el Capítulo I del Titulo II esta consagrado íntegramente a la garantía de los derechos de los ciudadanos a recibir comunicación audiovisual en condiciones de pluralismo cultural y lingüístico -lo que implica la protección de las obras audiovisuales europeas y españolas en sus distintas lenguas-, así como a exigir ante las autoridades la adecuación de los contenidos al ordenamiento constitucional vigente. Este capítulo trata de forma individualizada las obligaciones de los prestadores de servicios de comunicación audiovisual en relación a los menores y personas con discapacidad que merecen a juicio del legislador y de las instituciones europeas una protección especial.
En el Capítulo II de este Titulo II se incluyen los derechos de los prestadores del servicio de comunicación audiovisual que básicamente son el de prestar ese servicio en condiciones de libertad en cuanto a selección de contenidos, línea editorial y emisión de canales. Libertad absoluta en el caso de las comunicaciones electrónicas. La posibilidad y condiciones de autorregulación y de emisión de contenidos publicitarios constituyen otros dos grandes apartados de derechos que se consagran en esta ley.
La regulación de la publicidad, conforme a los criterios establecidos por la Directiva Comunitaria ya citada, ocupa una parte importante de esta Ley. Esta concebida como un instrumento de protección del consumidor frente a la emisión de mensajes publicitarios en todas sus formas en cuanto a tiempo y contenidos pero también con una normativa reguladora básica para impedir abusos e interpretaciones divergentes que han llevado, en el pasado, a la apertura de expedientes y discrepancias serias a la hora de interpretar los preceptos europeos. Y que, con esta Ley se pretende acabar al plantear un escenario claro e inequívoco alineado con la terminología y los postulados de la Comisión y el Parlamento Europeo.
Finalmente este Título II dedica un capítulo a la regulación de los derechos sobre contenidos en régimen de exclusividad en la que se protege el derecho a la información de todos los ciudadanos como derecho prioritario y se fijan límites a la exclusividad en función de criterios de interés general que aseguran la emisión en abierto de una serie de acontecimientos relacionados fundamentalmente con eventos deportivos de gran audiencia y valor. Para ello, se incluye una referencia normativa básica siguiendo los criterios, resoluciones y recomendaciones de las autoridades y organismos de vigilancia de la competencia españoles y europeos.
El Título III parte del principio de libertad de empresa y establece el régimen jurídico básico para la prestación de un servicio de comunicación audiovisual, diferenciando aquellos que sólo precisan de comunicación previa por estar su segmento liberalizado, de aquellos otros que por utilizar espacio radioeléctrico público a través de ondas hertzianas y tener capacidad limitada necesitan de licencia previa otorgada en concurso público celebrado en las condiciones que fija esta misma ley.
Los principios de titularidad europea y de reciprocidad, que se incorporan a la legislación española en este sector, presiden este régimen jurídico. Con el objetivo de reforzar la seguridad se amplia hasta 15 años el período de concesión de licencia, actualmente en diez y, como novedades, se establece la renovación automática si se cumplen determinados requisitos y se reconoce la posibilidad de arrendar o ceder licencias en determinadas condiciones. También como un derecho de los titulares de las licencias se regula el acceso condicional o de pago, limitándolo a un 50 por 100 de los canales concedidos a cada licencia para garantizar una extensa oferta de televisión en abierto.
Otra de las novedades de esta ley es el reconocimiento del derecho de acceso a los servicios de comunicación electrónica en condiciones plenas de interactividad, las emisiones en cadena de los servicios de comunicación radiofónicos y los servicios de comunicación audiovisual comunitarios concebidos únicamente sin finalidad comercial.
El Título III dedica una sección a los denominados «Nuevos entrantes tecnológicos» o nuevas formas de comunicación audiovisual. Esencialmente TV en Movilidad, Alta Definición e Interactividad, permitiendo la posibilidad de decodificadores únicos que permitan acceder a los servicios interactivos de todas las ofertas.
El Título III finaliza con un conjunto de artículos destinados a garantizar el pluralismo y la libre competencia en el mercado radiofónico y televisivo dada la importancia que tienen estos medios en la formación de la opinión pública. Se reconoce el derecho a poseer participaciones significativas en varios prestadores de servicios estatales de comunicación, pero se limita ese derecho si en el momento de la fusión o compra de acciones se acumula más del 27 por 100 de la audiencia. Se ha optado por el criterio de audiencias a la hora de evaluar posiciones de dominio en el mercado siguiendo las soluciones recogidas por la más reciente legislación de los países europeos en la materia.
Asimismo, un solo titular no podrá tener participaciones significativas en prestadores de servicios de comunicación audiovisual que acumulen más de dos múltiplex —ocho canales— y en todo caso deben garantizarse un mínimo de tres operadores privados estatales.
El Título IV se ocupa íntegramente de la normativa básica del Servicio Público de radio, televisión y oferta interactiva, respetando el sistema competencial fijado en la Constitución española. En concreto se refiere a los objetivos generales que debe buscar este servicio público como son: difundir contenidos que fomenten los valores constitucionales, la formación de opinión pública plural, la diversidad lingüística y cultural y la difusión del conocimiento y las artes, así como la atención a las minorías. Los objetivos deberán concretarse cada nueve años por los Parlamentos u órganos similares a nivel autonómico y local.
Asimismo, esta Ley supone un alineamiento con las Directivas, Comunicaciones, Decisiones y recomendaciones de las instituciones europeas sobre los servicios públicos de radiodifusión en relación a la compatibilidad de su financiación con el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea en lo relativo a ayudas estatales y a la contabilización del coste neto del servicio público así como a la posibilidad de crear fondos de reserva; a la necesidad de evaluación previa sobre incidencia en el mercado audiovisual nacional ante la introducción de nuevos servicios y, finalmente al control por organismos reguladores independientes del cumplimiento de la misión de servicio público encomendado.
Y es precisamente, la creación y regulación de la Autoridad Audiovisual estatal la que ocupa el Título V de esta Ley. El Consejo Estatal de Medios Audiovisuales (CEMA) será el órgano regulador y supervisor del sector que ejercerá sus competencias bajo el principio de independencia de los poderes políticos y económicos.
Tendrá poder sancionador y sus miembros serán elegidos por mayoría cualificada de tres quintos del Congreso de los Diputados. Serán sus funciones principales garantizar la transparencia y el pluralismo en el sector y la independencia e imparcialidad de los medios públicos así como del cumplimiento de su función de servicio público. Se crea, asimismo, un Comité Consultivo de apoyo que garantice la participación de colectivos y asociaciones ciudadanas. Cierra el articulado el Título VI que contempla el régimen sancionador.
En las Disposiciones Transitorias se abordan las cuestiones relativas a la transición de modelos, los servicios de apoyo para las personas con discapacidad, los plazos de reserva para cuestiones como la obra europea o la producción independiente. Se garantiza la continuidad de un Catálogo de acontecimientos de interés general para la sociedad hasta la aprobación de un nuevo marco y se define el marco transitorio hasta la constitución del Consejo Estatal de Medios Audiovisuales. Finalmente en la Disposición Transitoria Décima, se establecen límites al aprovechamiento del dominio público radioeléctrico sobrevenido por la mejora tecnológica.
La Ley General de la Comunicación Audiovisual deroga en su totalidad doce Leyes y parcialmente otras cinco y cuenta con cinco disposiciones finales.
En definitiva, la Ley General de la Comunicación Audiovisual articula la reforma del sector y dota a España de una normativa audiovisual acorde con los tiempos, coherente, dinámica, liberalizadora y con garantías de control democrático y respeto y refuerzo de los derechos de los ciudadanos, de los prestadores y del interés general.
TÍTULO I
Disposiciones generales
Artículo 1. Objeto de la ley.
Esta ley establece la normativa básica para la comunicación audiovisual, las bases para la coordinación y ordenación del mercado audiovisual y regula la comunicación audiovisual de cobertura estatal.
Artículo 2. Definiciones.
1. Prestador del servicio de comunicación audiovisual.
La persona física o jurídica que tiene el control efectivo, esto es, la dirección editorial, sobre la selección de los programas y contenidos y su organización en un canal o en un catálogo de programas. El arrendatario de una licencia de comunicación audiovisual tendrá la consideración de prestador de servicio.
2. Servicios de comunicación audiovisual.
Son servicios de comunicación audiovisual aquellos cuya responsabilidad editorial corresponde a un prestador del servicio y cuya principal finalidad es proporcionar, a través de redes de comunicaciones electrónicas, programas y contenidos con objeto de informar, entretener o enseñar al público en general, así como emitir comunicaciones comerciales.
Son modalidades del servicio de comunicación audiovisual:
a) El servicio de comunicación audiovisual televisiva, que se presta para el visionado simultáneo de programas sobre la base de un horario de programación.
b.) El servicio de comunicación audiovisual televisiva a petición, que se presta para el visionado de programas y contenidos en el momento elegido por el espectador y a su propia petición sobre la base de un catálogo de programas seleccionado por el prestador del servicio de comunicación.
c) El servicio de comunicación audiovisual televisiva en movilidad o «televisión en movilidad», que se presta para el visionado de programas y contenidos en un dispositivo móvil.
d) El servicio de comunicación audiovisual radiofónica, que se presta para la audición simultánea de programas y contenidos sobre la base de un horario de programación.
e) Los servicios de comunicación audiovisual radiofónica a petición, que se presta para la audición de programas y contenidos en el momento elegido por el oyente y a su propia petición sobre la base de un catálogo de programas seleccionado por el prestador del servicio de comunicación.
f) El servicio de comunicación audiovisual radiofónica en movilidad o «radio en movilidad», que se presta para la audición de programas y contenidos en un dispositivo móvil.
3. Servicio de comunicación audiovisual de cobertura estatal.
Se considera servicio de comunicación audiovisual de cobertura estatal:
a) El servicio público de comunicación audiovisual cuya reserva para la gestión directa haya sido acordada por el Estado.
b.) El servicio de comunicación audiovisual cuya licencia haya sido otorgada por el Estado.
c) El servicio de comunicación audiovisual que se presta para el público de más de una Comunidad Autónoma.
Sin embargo, no será considerado de cobertura estatal el servicio que se preste en virtud de una licencia otorgada por una Comunidad Autónoma, cuando la emisión en otra Comunidad distinta resulte de uno de los Convenios previstos en el artículo 40.3 o de desbordamientos naturales de la señal en la emisión para el territorio en el cual se ha habilitado la prestación del servicio.
4. Servicios comunicación audiovisual en abierto o codificado.
El servicio de comunicación audiovisual en abierto es aquel cuya recepción es libre.
El servicio de comunicación audiovisual codificado es aquel cuya recepción debe ser autorizada por el prestador.
5. Servicio de comunicación audiovisual de pago.
Son servicios mediante pago o de pago aquellos servicios de comunicación audiovisual y servicios conexos que se realizan por el prestador del servicio de comunicación audiovisual a cambio de contraprestación del consumidor. Esa contraprestación se puede realizar, entre otras, en la forma de suscripción, prepago o pago por visión directa, ya sea para visionar o escuchar canales, programas o paquetes de programas.
6. Programas audiovisuales.
a) Programa de televisión: Conjunto de imágenes en movimiento, con o sin sonido, que constituye un elemento unitario dentro del horario de programación de un canal o de un catálogo de programas. En todo caso son programas de televisión: los largometrajes, las manifestaciones deportivas, las series, los documentales, los programas infantiles y las obras de teatro originales.
b.) Programa de radio: Conjunto de contenidos sonoros que forma un elemento unitario dentro del horario de programación de un canal o un catálogo de programas.
7. Canal Múltiple o Múltiplex.
Señal compuesta para transmitir un canal o frecuencia radioeléctrica y que, al utilizar la tecnología digital, permite la incorporación de las señales correspondientes a varios canales de televisión y radio y de las señales correspondientes a varios servicios asociados y a servicios de comunicaciones electrónicas.
8. Canal.
Conjunto de programas de televisión o de radio organizados dentro de un horario de programación que no puede ser alterado por el público.
9. Cadena radiofónica.
Conjunto de emisiones simultáneas de radio organizadas dentro de un horario de programación que no puede ser alterado por el público.
10. Catálogo de programas.
Conjunto de programas puestos a disposición del público, que elige el programa y el momento de su visión o su audición
11. Obras europeas.
Se consideran obras europeas:
a) Las obras originarias de los Estados miembros; y las obras originarias de terceros Estados europeos que sean parte del Convenio europeo sobre la televisión transfronteriza del Consejo de Europa, siempre que las obras de los Estados miembros no estén sometidas a medidas discriminatorias en el tercer país de que se trate.
Se considera obra originaria la realizada esencialmente con la participación de autores y trabajadores que residan en uno o varios Estados de los mencionados en el párrafo anterior. Siempre que, además, cumpla una de las tres condiciones siguientes: que las obras sean realizadas por uno o más productores establecidos en uno o varios de dichos Estados; que la producción de las obras sea supervisada y efectivamente controlada por uno o varios productores establecidos en uno o varios de dichos Estados; que la contribución de los coproductores de dichos Estados sea mayoritaria en el coste total de la coproducción, y esta no sea controlada por uno o varios productores establecidos fuera de dichos Estados.
b.) Las obras coproducidas en el marco de acuerdos relativos al sector audiovisual concertados entre la Unión Europea y terceros países que satisfagan las condiciones fijadas en los mismos, siempre que las obras de los Estados miembros no estén sometidas a medidas discriminatorias en el tercer país de que se trate.
c) Las obras que no sean europeas con arreglo al apartado a), pero que se hayan producido en el marco de tratados de coproducción bilaterales celebrados entre los Estados miembros y terceros países, siempre que la contribución de los coproductores comunitarios en el coste total de la producción sea mayoritaria y que dicha producción no esté controlada por uno o varios productores establecidos fuera del territorio de los Estados miembros.
12. Responsabilidad editorial.
Se entiende por responsabilidad editorial el ejercicio de control efectivo tanto sobre la selección de los programas como sobre su organización, ya sea en un horario de programación cronológico o en un catálogo de los servicios de comunicación audiovisual. La responsabilidad editorial no implica necesariamente una responsabilidad legal de acuerdo con la legislación nacional por los contenidos o los servicios prestados.
13. Servicios conexos e interactivos.
Son los contenidos o servicios, asociados o no a los programas audiovisuales, que son incorporados por los prestadores de servicios de comunicación audiovisual o por los operadores de comunicaciones electrónicas a los que la ciudadanía puede acceder a través de distintos procedimientos vinculados o no con el canal de difusión.
Este acceso puede estar o no vinculado a un canal de retorno, según el grado de interactividad del servicio que se preste.
Cuando no exista este canal de retorno, la interactividad consistirá en la transmisión continua y sucesiva de datos a los que el ciudadano accederá libremente o previa autorización del prestador. La información será almacenada en un receptor y se renovará con la periodicidad que establezca el prestador del servicio.
Cuando exista canal de retorno, el usuario interactuará con el prestador del servicio, posibilitando el acceso a contenidos adicionales vinculados o no a los programas audiovisuales y la navegación por ellos así como el envío de respuestas, incluido el envío de datos que permitan realizar transacciones económicas, por parte de los usuarios así como la comunicación entre distintos usuarios.
14. Prestador de un servicio de comunicación electrónica que difunde canales de televisión.
La persona física o jurídica prestadora del servicio de comunicación electrónica que ofrezca, conjuntamente con un servicio de acceso a comunicaciones electrónicas, una oferta de canales de televisión que en sus contenidos incluyan películas cinematográficas, películas para televisión o series para televisión, ofrecidas en un paquete seleccionado por el prestador de comunicación electrónica.
15. Prestador de un servicio de catálogo de programas.
La persona física o jurídica reconocida como prestador de servicio de comunicación audiovisual en la modalidad de «comunicación audiovisual a petición» que, directa o indirectamente, ofrece bajo demanda de clientes minoristas el visionado de películas cinematográficas, películas para televisión y series para televisión en un reproductor fijo, portátil o móvil con acceso a redes de IP.
16. Películas cinematográficas de largometraje.
La película cinematográfica que tenga una duración de sesenta minutos o superior, así como la que, con una duración superior a cuarenta y cinco minutos, sea producida en soporte de formato 70 mm, con un mínimo de 8 perforaciones por imagen.
17. Películas cinematográficas de cortometraje.
La película cinematográfica que tenga una duración inferior a sesenta minutos, excepto las de formato de 70 mm que se contemplan en la letra anterior.
18. Película para televisión.
La obra audiovisual unitaria de ficción, con características creativas similares a las de las películas cinematográficas, cuya duración sea superior a 60 minutos, tenga desenlace final y con la singularidad de que su explotación comercial esté destinada a su emisión o radiodifusión por operadores de televisión y no incluya, en primer término, la exhibición en salas de cine.
19. Series de televisión.
La obra audiovisual formada por un conjunto de episodios de ficción, animación o documental con o sin título genérico común, destinada a ser emitida o radio-difundida por operadores de televisión de forma sucesiva y continuada, pudiendo cada episodio corresponder a una unidad narrativa o tener continuación en el episodio siguiente.
20. Productor independiente.
1. Aquella persona física o jurídica que no sea objeto de influencia dominante por parte de un prestador de servicio de comunicación/difusión audiovisual ni de un titular de canal televisivo privado, ni, por su parte, ejerza una influencia dominante, ya sea, en cualesquiera de los supuestos, por razones de propiedad, participación financiera o por tener la facultad de condicionar, de algún modo, la toma de decisiones de los órganos de administración o gestión respectivos.
Sin perjuicio de otros supuestos, se entenderá, en todo caso, que la influencia dominante existe cuando concurran cualesquiera de las siguientes circunstancias:
1.º La pertenencia de una empresa productora y un prestador de servicio de comunicación/difusión audiovisual y/o un titular de un canal televisivo a un grupo de sociedades, de conformidad con lo establecido en el artículo 42 del Código de Comercio.
2.º La posesión, de forma directa o indirecta, por un prestador de un servicio de comunicación/difusión audiovisual o un titular de un canal televisivo de, al menos, un 20 por 100 del capital social, o de un 20 por 100 de los derechos de voto de una empresa productora.
3.º La posesión, de forma directa o indirecta, de una empresa productora de, al menos, un 20 por 100 de los derechos de voto de un prestador de servicio de comunicación/difusión audiovisual o de un titular de canal televisivo.
4.º La obtención por la empresa productora, durante los tres últimos ejercicios sociales, de más del 80 por 100 de su cifra de negocios acumulada procedente de un mismo prestador de servicio de comunicación/difusión audiovisual o titular de un canal televisivo de ámbito estatal. Esta circunstancia no será aplicable a las empresas productoras cuya cifra de negocio haya sido inferior a cuatro millones de euros durante los tres ejercicios sociales precedentes, ni durante los tres primeros años de actividad de la empresa.
5.º La posesión, de forma directa o indirecta, por cualquier persona física o jurídica de, al menos, un 20 por 100 del capital suscrito o de los derechos de voto de una empresa productora y, simultáneamente, de, al menos un 20 por 100, del capital social o de los derechos de voto de un prestador de servicio de comunicación/difusión audiovisual y/o de un titular de canal televisivo.
2. Asimismo, aquella persona física o jurídica que no esté vinculada a una empresa de capital no comunitario, dependiendo de ella en función de sus órganos ejecutivos, su accionariado, su capacidad de decisión o su estrategia empresarial.
21. Comunicación comercial audiovisual.
Las imágenes o sonidos destinados a promocionar, de manera directa o indirecta, los bienes, servicios o imagen de una persona física o jurídica dedicada a una actividad económica. Estas imágenes o sonidos acompañan a un programa o se incluyen en él a cambio de una contraprestación a favor del prestador del servicio.
En todo caso son formas de comunicación comercial audiovisual: el mensaje publicitario televisivo o radiofónico, el patrocinio, la televenta y el emplazamiento de producto.
22. Mensaje publicitario.
Toda forma de mensaje de una empresa pública o privada o de una persona física en relación con su actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con objeto de promocionar el suministro de bienes o prestación de servicios, incluidos bienes inmuebles, derechos y obligaciones.
23. Televenta o mensajes de venta por televisión.
La comunicación audiovisual televisiva de ofertas directas al público con miras al suministro de bienes o la prestación de servicios, incluidos los bienes inmuebles, los derechos y las obligaciones.
24. Telepromoción.
La comunicación comercial audiovisual en la que el presentador o cualquiera de los protagonistas del programa, utilizando el escenario, la ambientación y el atrezo del programa y sin interrumpir la emisión de éste, exponen por un tiempo claramente superior a la duración de un mensaje publicitario las características de un bien o servicio, de manera que el mensaje no puede ser reemitido de manera independiente.
25. Autopromoción.
La comunicación audiovisual que informa sobre la programación del prestador del servicio, sobre programas o paquetes de programación determinados o sobre los productos accesorios derivados directamente de ellos.
26. Patrocinio.
Cualquier contribución que una empresa pública o privada o una persona física no vinculada a la prestación de servicios de comunicación audiovisual ni a la producción de obras audiovisuales haga a la financiación de servicios de comunicación audiovisual o programas, con la finalidad de promocionar su nombre, marca, imagen, actividades o productos.
27. Patrocinio Cultural.
Cualquier contribución de una Institución, Empresa o Fundación a la producción de obras audiovisuales, programas de radio y televisión y/o contenidos digitales de temática cultural, social o de promoción del deporte, con la finalidad de promocionar su actividad, marca y/o imagen o como expresión de su responsabilidad social corporativa.
28. Emplazamiento de producto.
Toda forma de comunicación comercial audiovisual consistente en incluir, mostrar o referirse a un producto, servicio o marca comercial de manera que figure en un programa.
29. Comunicación comercial audiovisual televisiva encubierta.
La presentación verbal o visual, directa o indirecta, de los bienes, servicios, nombre, marca o actividades de un productor de mercancías o un prestador de servicios en programas de televisión, distinta del emplazamiento del producto, en que tal presentación tenga, de manera intencionada por parte del prestador del servicio de comunicación audiovisual, un propósito publicitario y pueda inducir al público a error en cuanto a la naturaleza de dicha presentación. Esta presentación se considerará intencionada, en particular, si se hace a cambio de contraprestación a favor del prestador de servicio.
30. Publicidad subliminal.
Es publicidad subliminal la que mediante técnicas de producción de estímulos de intensidades fronterizas con los umbrales de los sentidos o análogas, pueda actuar sobre el público destinatario sin ser conscientemente percibida.
Artículo 3. Ámbito de aplicación.
1. Los servicios de comunicación audiovisual están sujetos a lo dispuesto en esta Ley siempre que el prestador del servicio de comunicación audiovisual se encuentre establecido en España.
Se considera que un prestador de servicios de comunicación audiovisual está establecido en España en los siguientes supuestos:
a) Cuando el prestador de servicios de comunicación audiovisual tiene su sede central en España y las decisiones editoriales sobre el servicio de comunicación audiovisual se toman en España.
b.) Cuando el prestador de servicios de comunicación audiovisual tiene su sede central en España pero las decisiones editoriales sobre el servicio de comunicación audiovisual se toman en otro Estado miembro, se considera que el prestador está establecido en España cuando trabaje una parte significativa del personal que realiza las actividades de los servicios de comunicación audiovisual.
En el caso de que una parte significativa del personal que realiza las actividades de servicios de comunicación audiovisual trabaje en España y en el otro Estado miembro, se considerará que el prestador del servicio de comunicación audiovisual está establecido en España cuando tenga su sede central en España.
En el caso de que una parte significativa del personal que realiza las actividades de servicios de comunicación audiovisual no trabaje ni en España ni en ningún Estado miembro, se considerará que el prestador del servicio de comunicación audiovisual está establecido en España si inició por primera vez su actividad en España, siempre y cuando mantenga un vínculo estable y efectivo con la economía de España.
c) Cuando el prestador de servicios de comunicación audiovisual tiene su sede central en España, pero las decisiones sobre el servicio de comunicación audiovisual se toman en un tercer país, o viceversa, se considerará que está establecido en España siempre que una parte significativa del personal que realiza las actividades de comunicación audiovisual trabaje en España.
Se considera que un prestador de servicios de comunicación audiovisual al que no se le aplique lo establecido en el apartado anterior, está sometido a la jurisdicción de España en los siguientes casos:
a) si el prestador de servicios de comunicación audiovisual utiliza un enlace ascendente con un satélite situado en España,
b.) si, aunque no use un enlace ascendente con un satélite situado en un Estado miembro, utiliza una capacidad de satélite perteneciente a España.
2. Están excluidos del ámbito de aplicación de esta ley:
a) Las redes y servicios de comunicaciones electrónicas utilizados para el transporte y difusión de la señal de los servicios de comunicación audiovisual, sus recursos asociados y los equipos técnicos necesarios para la recepción de la comunicación audiovisual. Su régimen es el propio de las telecomunicaciones.
b.) Las personas físicas o jurídicas que únicamente difundan o transporten la señal de programas audiovisuales cuya responsabilidad editorial corresponde a terceros.
c) Las comunicaciones audiovisuales sin carácter económico, a excepción de los servicios de comunicación audiovisual comunitarios sin finalidad comercial del artículo 32 de esta ley.
TÍTULO II
Normativa básica para la Comunicación Audiovisual
CAPÍTULO I
Los derechos del público
Artículo 4. El derecho a recibir una comunicación audiovisual plural.
1. Todos tienen el derecho a que la comunicación audiovisual se preste a través de una pluralidad de medios con diferentes ámbitos de cobertura. Esta prestación plural debe asegurar una comunicación audiovisual cuya programación incluya distintos géneros y atienda a los diversos intereses de la sociedad, especialmente cuando se realice a través de prestadores de titularidad pública.
Reglamentariamente se determinarán los requisitos y condiciones en que deberán prestarse los servicios audiovisuales de pago.
2. La comunicación audiovisual nunca podrá incitar al odio o a la discriminación por razón de género o cualquier circunstancia personal o social y debe ser respetuosa con la dignidad humana y los valores constitucionales, con especial atención a la erradicación de conductas favorecedoras de situaciones de desigualdad de las mujeres.
3. La comunicación audiovisual debe respetar el honor, la intimidad y la propia imagen de las personas y garantizar los derechos de rectificación y réplica. Todo ello en los términos previstos por la normativa vigente.
4. Todos tienen el derecho a que la comunicación informativa se elabore de acuerdo con el deber de diligencia en la comprobación razonable de la veracidad de la información.
5. Todos tienen el derecho a ser informados de los acontecimientos de interés general y a recibir de forma claramente diferenciada la información de la opinión.
Artículo 5. El derecho a la diversidad cultural y lingüística.
1. Todos tienen el derecho a que la comunicación audiovisual incluya una programación en abierto que refleje la diversidad cultural y lingüística de la sociedad.
2. Para la efectividad de este derecho, los prestadores del servicio de comunicación televisiva de cobertura estatal o autonómica deben reservar a obras europeas el 51 por 100 del tiempo de emisión anual de cada canal o conjunto de canales de un mismo prestador con exclusión del tiempo dedicado a informaciones, manifestaciones deportivas, juegos, publicidad, servicios de teletexto y televenta. A su vez, el 50 por 100 de esa cuota queda reservado para obras europeas en cualquiera de las lenguas españolas. En todo caso, el 10 por 100 del total de emisión estará reservado a productores independientes del prestador de servicio y la mitad de ese 10 por 100 debe haber sido producida en los últimos cinco años.
Los prestadores de un catálogo de programas deben reservar a obras europeas el 30 por 100 del catálogo. De esa reserva la mitad lo será en alguna de las lenguas oficiales de España.
3. Los prestadores del servicio de comunicación audiovisual televisiva de cobertura estatal o autonómica deberán contribuir anualmente a la financiación de la producción europea de películas cinematográficas, películas y series para televisión, así como documentales y productos de animación, con el 5 por 100 de los ingresos devengados en el ejercicio anterior conforme a su cuenta de explotación, correspondientes a los canales en los que emiten estos productos audiovisuales con una antigüedad menor a siete años desde su fecha de producción. Para los prestadores de servicios de comunicación audiovisual de titularidad pública de cobertura estatal o autonómica esta obligación será del 6 por 100 dedicada íntegramente a la financiación de la producción europea de películas cinematográficas.
La financiación de las mencionadas obras audiovisuales podrá consistir en la participación directa en su producción o en la adquisición de los derechos de explotación de las mismas.
Como mínimo, el 60 por 100 de esta obligación de financiación deberá dedicarse películas cinematográficas. De este importe, al menos el 50 por 100 deberá aplicarse a obras de productores independientes. En las coproducciones no se contabilizará a estos efectos la parte correspondiente al productor independiente.
En todo caso, el 60 por 100 de la financiación conjunta prevista en este artículo se destinará a la producción en alguna de las lenguas oficiales de España.
No podrá computarse a los efectos de este artículo la inversión o la compra de derechos de películas que sean susceptibles de recibir la calificación X de conformidad con la Ley 55/2007, de 28 de diciembre, del Cine.
También están sometidos a la obligación de financiación establecida en este artículo los prestadores del servicio de comunicación electrónica que difundan canales de televisión y los prestadores de servicios de catálogos de programas.
Quedan excluidas de esta obligación las televisiones locales que no formen parte de una red nacional.
El control y seguimiento de las obligaciones contenidas en este punto corresponderá al Consejo Estatal de Medios Audiovisuales, previo dictamen preceptivo del Instituto de la Cinematografía y de las Artes Audiovisuales, y sin perjuicio de sus competencias en el ámbito de la industria cinematográfica. Reglamentariamente se establecerán el procedimiento, los mecanismos de cómputo y la información que podrá recabarse de los operadores.
Por acuerdo entre uno o varios prestadores del servicio de ámbito estatal sujetos a la obligación de financiación establecida en este artículo y una o varias asociaciones que agrupen a la mayoría de los productores cinematográficos, podrá pactarse la forma de aplicación de las obligaciones de financiación previstas en este artículo, respetando las proporciones establecidas en la misma.
Previamente a la firma del acuerdo, las partes recabarán del Consejo Estatal de Medios Audiovisuales un informe sobre la conformidad del mismo con lo establecido en esta Ley, sin perjuicio de las funciones que sobre la valoración de dichos acuerdos ostente la Comisión Nacional de la Competencia.
Reglamentariamente se establecerán los procedimientos necesarios para garantizar la adecuación del acuerdo con lo establecido en esta Ley. En todo caso, el régimen establecido en dicho acuerdo regirá respecto de las relaciones que se establezcan entre el prestador o prestadores del servicio de comunicación audiovisual televisiva firmantes y todos los productores que actúen en el ámbito de aplicación de aquél, sin que pueda limitarse su cumplimiento a los productores miembros de la asociación o asociaciones que lo hubiesen suscrito.
Artículo 6. El derecho a una comunicación audiovisual transparente.
1. Todos tienen el derecho a conocer la identidad del prestador del servicio de comunicación audiovisual.
A tal efecto, se considera que el prestador está identificado cuando dispone de un sitio web en el que se hace constar: el nombre del prestador del servicio; su dirección de establecimiento; correo electrónico y otros medios para establecer una comunicación directa y rápida; y el órgano regulador o supervisor competente.
2. Todos tienen el derecho a conocer la programación televisiva con una antelación suficiente, que en ningún caso será inferior a tres días. En el caso de la comunicación televisiva, además la programación se dará a conocer mediante una guía electrónica de programas. La programación sólo podrá ser alterada por sucesos ajenos a la voluntad del prestador del servicio audiovisual o acontecimientos sobrevenidos de interés informativo o de la programación en directo.
3. Todos tienen el derecho a que la comunicación comercial esté claramente diferenciada del resto de contenidos audiovisuales, en los términos previstos por la normativa vigente.
Artículo 7. Los derechos del menor.
1. Los menores tienen el derecho a que su imagen y voz no sean utilizadas en los servicios de comunicación audiovisual sin su consentimiento o el de su representante legal, de acuerdo con la normativa vigente.
En todo caso, está prohibida la difusión del nombre, la imagen u otros datos que permitan la identificación de los menores en el contexto de hechos delictivos o emisiones que discutan su tutela o filiación.
2. Está prohibida la emisión en abierto de contenidos audiovisuales que puedan perjudicar seriamente el desarrollo físico, mental o moral de los menores, y en particular, programas que incluyan escenas de pornografía o violencia gratuita.
Aquellos otros contenidos que puedan resultar perjudiciales para el desarrollo físico, mental o moral de los menores solo podrán emitirse entre las 22 y las 6 horas, debiendo ir siempre precedidos por un aviso acústico y visual, según los criterios que fije la autoridad audiovisual competente.
Los contenidos audiovisuales con contenido pornográfico o de violencia gratuita solo podrán emitirse en la franja horaria anteriormente señalada con acceso condicional que posibilite el control parental.
Los programas dedicados a juegos de azar y apuestas sólo pueden emitirse entre la una y las cinco de la mañana.
3. Las comunicaciones comerciales no deberán producir perjuicio moral o físico a los menores. En consecuencia tendrán las siguientes limitaciones:
a) No deben incitar directamente a los menores a la compra o arrendamiento de productos o servicios aprovechando su inexperiencia o credulidad.
b.) No deben animar directamente a los menores a que persuadan a sus padres o terceros para que compren bienes o servicios publicitados.
c) No deben explotar la especial relación de confianza que los menores depositan en sus padres, profesores, u otras personas.
d) No deben mostrar, sin motivos justificados, a menores en situaciones peligrosas.
e) No deben incitar conductas que favorezcan la desigualdad entre hombres y mujeres.
4. Cuando se realice el servicio de comunicación audiovisual mediante un catálogo de programas, los prestadores deberán elaborar catálogos separados para aquellos contenidos que no deban ser de acceso a menores.
5. Todos los productos audiovisuales distribuidos a través de servicios de comunicación audiovisual deben disponer de una calificación por edades, de acuerdo con las instrucciones sobre su gradación que dicte el Consejo Estatal de Medios Audiovisuales.
La gradación de la calificación debe ser la homologada por el Código de Autorregulación de Contenidos Televisivos e Infancia.
Corresponde a la autoridad audiovisual competente, la vigilancia, control y sanción de la adecuada calificación de los programas por parte de los prestadores del servicio de comunicación audiovisual.
Artículo 8. Los derechos de las personas con discapacidad.
1. Las personas con discapacidad visual o auditiva tienen el derecho a una accesibilidad universal a la comunicación audiovisual, de acuerdo con las posibilidades tecnológicas.
2. Las personas con discapacidad auditiva tienen el derecho a que la comunicación audiovisual televisiva, en abierto y cobertura estatal o autonómica, subtitule el 75 por 100 de los programas y cuente al menos con dos horas a la semana de interpretación con lengua de signos.
3. Las personas con discapacidad visual tienen el derecho a que la comunicación audiovisual televisiva, en abierto y cobertura estatal o autonómica, cuente al menos con dos horas audiodescritas a la semana.
4. Los poderes públicos y los prestadores públicos fomentarán el disfrute pleno de la comunicación audiovisual para las personas con discapacidad y el uso de buenas prácticas que evite cualquier discriminación o repercusión negativa hacia dichas personas.
Asimismo, los prestadores del servicio podrán emplear el patrocinio para sufragar las medidas de accesibilidad.
Artículo 9. El derecho a la participación en el control de los contenidos audiovisuales.
1. Cualquier persona física o jurídica puede solicitar a la autoridad audiovisual competente el control de la adecuación de los contenidos audiovisuales con el ordenamiento vigente o los códigos de autorregulación.
La autoridad, si lo considera oportuno, dictará recomendaciones para un mejor cumplimiento de la normativa vigente.
2. Cuando la autoridad audiovisual competente aprecie que se ha emitido un contenido aparentemente ilícito dará audiencia al prestador del servicio implicado y, en su caso, a la persona que solicitó la intervención de la autoridad.
La autoridad audiovisual competente podrá alcanzar acuerdos con el prestador del servicio para modificar el contenido audiovisual o, en su caso, poner fin a la emisión del contenido ilícito. El efectivo cumplimiento del acuerdo por parte del prestador pondrá fin a los procedimientos sancionadores que se hubiesen iniciado en relación con el contenido audiovisual objeto del acuerdo. La reincidencia por un comportamiento análogo en un plazo de 90 días tendrá la consideración de infracción grave.
3. Cuando el contenido audiovisual contradiga un código de autorregulación suscrito por el prestador, la autoridad requerirá a éste la adecuación inmediata del contenido a las disposiciones del código o la finalización de su emisión.
4. La autoridad audiovisual competente deberá llevar a cabo actuaciones destinadas a articular la relación de los prestadores del servicio de comunicación audiovisual con las víctimas de acontecimientos especialmente graves.
CAPÍTULO II
Los derechos de los prestadores del servicio de Comunicación Audiovisual
SECCIÓN 1.ª LIBERTAD EN LA DIRECCIÓN EDITORIAL, EL DERECHO DE ACCESO Y EL DERECHO A LA AUTORREGULACIÓN
Artículo 10. La libertad de prestación del servicio de comunicación audiovisual.
1. Los prestadores del servicio de comunicación audiovisual tienen el derecho a fijar la dirección editorial mediante la selección de los contenidos y la determinación de los horarios.
2. Los prestadores del servicio de comunicación audiovisual tienen el derecho a organizar sus contenidos a través de un canal o de un catálogo de programas.
3. La libertad de prestación del servicio de comunicación audiovisual se ejercerá en colaboración con las Administraciones públicas. Los prestadores del servicio de comunicación audiovisual facilitarán el acceso a la documentación, instalaciones y equipos a las autoridades competentes para el cumplimiento de la normativa vigente.
Artículo 11. El derecho de acceso a los servicios de comunicación electrónica.
Los prestadores del servicio de comunicación audiovisual tienen el derecho de acceder a los servicios de comunicación electrónica para la emisión de canales y catálogos de programas con las limitaciones derivadas de las capacidades técnicas.
Artículo 12. El derecho a la autorregulación del prestador del servicio de comunicación audiovisual.
1. Los prestadores del servicio de comunicación audiovisual tienen el derecho a aprobar códigos en los que se regulen los contenidos de la comunicación audiovisual y las reglas de diligencia profesional para su elaboración.
2. Cuando un prestador apruebe un código por sí solo, en conjunto con otros prestadores, o se adhiera a uno ya existente, lo comunicará además de a las autoridades audiovisuales competentes al Consejo de Consumidores y Usuarios, como máximo órgano de representación social en la materia. La autoridad audiovisual verificará la conformidad con la normativa vigente y de no haber contradicciones dispondrá su publicación.
3. Las autoridades audiovisuales deben velar por el cumplimiento de los códigos.
4. Los códigos de autorregulación deberán respetar la normativa sobre defensa de la competencia. Las funciones de la autoridad audiovisual a los efectos del apartado 2 del presente artículo se entienden sin perjuicio de las facultades de revisión de las autoridades de defensa de la competencia a este respecto.
SECCIÓN 2.ª EL DERECHO A REALIZAR COMUNICACIONES COMERCIALES
Artículo 13. El derecho a crear canales de comunicación comercial y programas o anuncios de autopromoción.
1. Los prestadores privados del servicio de comunicación audiovisual tienen el derecho a crear canales dedicados exclusivamente a emitir mensajes publicitarios y mensajes de venta por televisión. Los mensajes de los citados programas están sometidos al régimen general dispuesto en esta sección, excepto en lo relativo a las limitaciones de tiempo para los mensajes publicitarios a que se refiere el artículo 14, y en la normativa específica sobre publicidad.
La publicidad televisiva y la televenta deberán ser fácilmente identificables como tales y distinguirse del contenido editorial.
2. Los prestadores del servicio de comunicación audiovisual tienen el derecho a emitir programas que informen sobre su programación o anuncios de sus propios programas.
Estos programas y anuncios no se considerarán comunicación comercial a los efectos de esta ley. No obstante, el tiempo dedicado a los anuncios publicitarios sobre sus propios programas no podrá superar los 5 minutos por hora de reloj y sus contenidos estarán sujetos a las obligaciones y prohibiciones establecidas con carácter general para la publicidad comercial.
Artículo 14. El derecho a emitir mensajes publicitarios.
1. Los prestadores del servicio de comunicación audiovisual, ya sean servicios radiofónicos, televisivos o conexos e interactivos, tienen el derecho a emitir mensajes publicitarios.
Los prestadores del servicio de comunicación audiovisual televisiva pueden ejercer este derecho mediante la emisión de 12 minutos de mensajes publicitarios por hora de reloj. Los servicios radiofónicos, conexos e interactivos tienen el derecho a emitir mensajes publicitarios libremente.
Para el cómputo de esos 12 minutos se tendrá sólo en cuenta el conjunto de los mensajes publicitarios y la televenta, excluyéndose el patrocinio y el emplazamiento. También se excluirá del cómputo la telepromoción cuando el mensaje individual de telepromoción tenga una duración claramente superior a la de un mensaje publicitario y el conjunto de telepromociones no supere los 12 minutos por hora de reloj.
2. Tanto los mensajes publicitarios en televisión como la televenta deben estar claramente diferenciados de los programas mediante mecanismos acústicos y ópticos según los criterios generales establecidos por la autoridad audiovisual competente. El nivel sonoro de los mensajes publicitarios no puede ser superior al nivel medio del programa anterior.
3. En la emisión de publirreportajes, telepromociones y, en general, de aquellas formas de publicidad distintas de los anuncios televisivos que, por las características de su emisión, podrían confundir al espectador sobre su carácter publicitario, deberá superponerse, permanentemente y de forma claramente legible, una transparencia con la indicación «publicidad».
4. Los mensajes publicitarios en televisión deben respetar la integridad del programa en el que se inserta y de las unidades que lo conforman.
La transmisión de películas para la televisión (con exclusión de las series, los seriales y los documentales), largometrajes y programas informativos televisivos podrá ser interrumpida una vez por cada periodo previsto de treinta minutos. En el caso de los programas infantiles, la interrupción es posible una vez por cada periodo ininterrumpido previsto de treinta minutos, si el programa dura más de treinta minutos.
Las retransmisiones de acontecimientos deportivos por televisión únicamente podrán ser interrumpidas por mensajes de publicidad aislados cuando el acontecimiento se encuentre detenido. Cuando estos acontecimientos no dispongan de partes autónomas se podrán insertar mensajes publicitarios siempre que permitan seguir el desarrollo del acontecimiento.
No se insertará publicidad televisiva ni televenta durante los servicios religiosos.
Artículo 15. El derecho a emitir mensajes de venta.
1. Los prestadores del servicio de comunicación audiovisual tienen el derecho a emitir mensajes de venta por televisión. La emisión televisiva de estos mensajes deberá realizarse en los términos previstos en el artículo anterior y en la normativa específica sobre publicidad.
2. Los prestadores del servicio de comunicación audiovisual tienen el derecho a emitir programas de televenta siempre que tengan una duración ininterrumpida mínima de 15 minutos.
Artículo 16. El derecho al patrocinio.
1. Los prestadores del servicio de comunicación audiovisual tienen el derecho a que sus programas sean patrocinados, excepto los programas de contenido informativo de actualidad.
2. El público debe ser claramente informado del patrocinio al principio, al inicio de cada reanudación tras los cortes que se produzcan o al final del programa mediante el nombre, el logotipo, o cualquier otro símbolo, producto o servicio del patrocinador.
3. El patrocinio no puede condicionar la independencia editorial. Tampoco puede incitar directamente la compra o arrendamiento de bienes o servicios, en particular, mediante referencias de promoción concretas a éstos.
Además, el patrocinio no puede afectar al contenido del programa o comunicación audiovisual patrocinados ni a su horario de emisión de manera que se vea afectada la responsabilidad del prestador del servicio de comunicación audiovisual.
Artículo 17. El derecho al emplazamiento de productos.
1. Los prestadores del servicio de comunicación audiovisual tienen el derecho a emitir con emplazamiento de productos largometrajes, cortometrajes, documentales, películas y series de televisión, programas deportivos y programas de entretenimiento.
En el resto de programas únicamente se podrá realizar el emplazamiento de productos a cambio del suministro gratuito de bienes o servicios.
2. Cuando el programa haya sido producido o encargado por el prestador del servicio o una de sus filiales, el público debe ser claramente informado del emplazamiento del producto al principio y al final del programa, y cuando se reanude tras una pausa publicitaria.
3. El emplazamiento no puede condicionar la independencia editorial. Tampoco puede incitar directamente la compra o arrendamientos de bienes o servicios, realizar promociones concretas de éstos o dar prominencia indebida al producto.
4. Queda prohibido el emplazamiento de producto en la programación infantil.
Artículo 18. Comunicaciones comerciales prohibidas en cualquiera de sus formas.
1. Además de lo dispuesto en la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, en relación con la publicidad ilícita, está prohibida toda comunicación comercial que vulnere la dignidad humana o fomente la discriminación por razón de sexo, raza u origen étnico, nacionalidad, religión o creencia, discapacidad, edad u orientación sexual. Igualmente está prohibida toda publicidad que utilice la imagen de la mujer con carácter vejatorio o discriminatorio.
2. Está prohibida la comunicación comercial encubierta y la que utilice técnicas subliminales.
3. Está prohibida la comunicación comercial que fomente comportamientos nocivos para la salud.
En todo caso está prohibida:
a) La comunicación comercial de cigarrillos y demás productos de tabaco, así como de las empresas que los producen.
b.) La comunicación comercial de medicamentos y productos sanitarios que contravenga lo dispuesto en el artículo 78, apartados 1 y 5, de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios
c) La comunicación comercial televisiva de bebidas alcohólicas con un nivel superior de veinte grados.
d) La comunicación comercial de bebidas alcohólicas con un nivel inferior a veinte grados cuando se emita fuera de la franja de tiempo entre las 20:30 horas y las 6 horas del día siguiente, salvo que esta publicidad forme parte indivisible de la adquisición de derechos y de la producción de la señal a difundir.
e) La comunicación comercial de bebidas alcohólicas con un nivel inferior a veinte grados cuando esté dirigida a menores, fomente el consumo inmoderado o asocie el consumo a la mejora del rendimiento físico, el éxito social o la salud.
4. Está prohibida la comunicación comercial que fomente comportamientos nocivos para el medio ambiente.
5. Está prohibida la comunicación comercial que fomente comportamientos nocivos para la seguridad de las personas.
6. Está prohibida la comunicación comercial de naturaleza política, salvo en los supuestos previstos por la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, de Régimen Electoral General.
7. La comunicación comercial audiovisual también está sometida a las prohibiciones previstas en el resto de normativa relativa a la publicidad.
SECCIÓN 3.ª LA CONTRATACIÓN EN EXCLUSIVA DE LA EMISIÓN POR TELEVISIÓN DE CONTENIDOS AUDIOVISUALES
Artículo 19. El derecho a contratar la emisión en exclusiva de contenidos audiovisuales.
1. Los prestadores del servicio de comunicación audiovisual tienen el derecho a contratar contenidos audiovisuales para su emisión en exclusiva en abierto o codificado, reservándose la decisión sobre el horario de emisión.
2. El derecho de emisión en exclusiva no se ejercerá de tal modo que prive a una parte sustancial del público residente en otro Estado miembro de la posibilidad de seguir acontecimientos calificados de interés general para la sociedad.
3. El derecho de emisión en exclusiva no puede limitar el derecho a la información de los ciudadanos. Los prestadores del servicio de comunicación audiovisual que hayan contratado en exclusiva la emisión de un acontecimiento de interés general deben permitir a los restantes prestadores la emisión de un breve resumen informativo en condiciones razonables, objetivas y no discriminatorias. Este servicio se utilizará únicamente para programas de información general y sólo podrá utilizarse en los servicios de comunicación audiovisual a petición si el mismo prestador del servicio de comunicación ofrece el mismo programa en diferido.
No será exigible contraprestación alguna, cuando el resumen informativo sobre un acontecimiento, conjunto unitario de acontecimientos o competición deportiva se emita en un informativo, en diferido y con una duración inferior a tres minutos. La excepción de contraprestación no incluye, sin embargo, los gastos necesarios para facilitar la elaboración del resumen informativo.
Los prestadores del servicio de comunicación audiovisual pueden acceder, en la zona autorizada, a los espacios en los que se celebre tal acontecimiento.
4. En el supuesto de que el organizador del evento no esté establecido en España, la obligación de acceso recaerá sobre el titular de los derechos exclusivos que asuma la retransmisión en directo.
Artículo 20. La potestad para excluir la emisión codificada de acontecimientos de interés general para la sociedad.
1. El Consejo Estatal de Medios Audiovisuales debe fijar mediante decisión motivada un catálogo con vigencia bienal donde se recojan los acontecimientos de interés general para la sociedad que han de emitirse por televisión en abierto y con cobertura estatal.
Al hacerlo, se determinará también si los acontecimientos deben ser transmitidos total o parcialmente en directo, o en caso necesario, por razones de interés público, total o parcialmente en diferido.
Los acontecimientos de interés general para la sociedad que pueden incluirse en el citado catálogo habrán de escogerse del siguiente elenco:
a) Los juegos olímpicos de invierno y de verano.
b.) Los partidos oficiales de la selección española absoluta de fútbol y de baloncesto.
c) Las semifinales y la final de la Eurocopa de fútbol y del Mundial de fútbol.
d) La final de la Champions League de fútbol y de la Copa del Rey de Fútbol.
e) Un partido por jornada de la Liga Profesional de Fútbol de la Primera División.
f) Grandes Premios de automovilismo que se celebren en España.
g) Grandes Premios de motociclismo que se celebren en España.
h) Participación de la Selección Española Absoluta en los Campeonatos de Europa y del Mundo de balonmano.
i) La Vuelta Ciclista a España.
j) El Campeonato del Mundo de ciclismo.
k) La participación española en la Copa Davis de tenis.
l) La participación de tenistas españoles en las semifinales y la final de Roland Garros.
m) Participación española en los Campeonatos del Mundo y Europa de atletismo y natación.
n) Grandes premios o competiciones nacionales e internacionales que se celebren en España y cuenten con subvención pública estatal o autonómica.
Excepcionalmente y por mayoría de dos tercios, el Consejo Estatal de Medios Audiovisuales podrá incluir dentro del catálogo otros acontecimientos que considere de interés general para la sociedad.
El catálogo y las medidas para su ejecución han de ser notificados por el Consejo Estatal de Medios Audiovisuales a la Comisión Europea.
2. Cuando uno de esos acontecimientos esté contratado para su emisión en exclusiva por un prestador del servicio de comunicación audiovisual que emite toda su programación codificada, podrá elegir entre emitir en directo y en abierto el acontecimiento o venderlo a otro prestador para su emisión en abierto y al precio fijado mediante subasta entre los prestadores interesados. En caso de que no reciba ninguna oferta, el prestador titular de los derechos de emisión en exclusiva está obligado a emitir el acontecimiento en abierto, sea en directo o en diferido.
3. Cuando uno de esos acontecimientos esté contratado para su emisión en exclusiva por un prestador del servicio de comunicación audiovisual que emite en abierto en un ámbito de cobertura inferior al estatal, conservará el derecho de emisión en exclusiva para su ámbito de cobertura. No obstante, habrá de vender a un prestador de cobertura estatal o a una serie de prestadores que cubran todo el territorio, la emisión en abierto y directo para el resto del territorio estatal, a un precio fijado mediante subasta entre los interesados. En caso de que no existan ofertas conservará su derecho a emitir en exclusiva en su ámbito de cobertura.
4. Cuando uno de esos acontecimientos no esté contratado para su comunicación audiovisual televisiva, el titular de los derechos habrá de vender el derecho de emisión en abierto y directo con cobertura estatal a un precio fijado mediante subasta entre los interesados.
Artículo 21. Compraventa de derechos exclusivos de las competiciones futbolísticas españolas regulares.
1. El establecimiento del sistema de adquisición y explotación de los derechos audiovisuales de las competiciones futbolísticas españolas regulares se regirá por el principio de libertad de empresa dentro del marco del sistema de evaluación establecido por la normativa europea y española de la competencia.
2. La venta a los prestadores del servicio de comunicación audiovisual de los derechos citados en el apartado anterior deberá realizarse en condiciones de transparencia, objetividad, no discriminación y respeto a las reglas de la competencia, en los términos establecidos por los distintos pronunciamientos que, en cada momento, realicen las autoridades españolas y europeas de la competencia.
TÍTULO III
Normas básicas para la regulación y coordinación del mercado de Comunicación Audiovisual
CAPÍTULO I
Régimen jurídico básico de la prestación de servicios de comunicación audiovisual en un mercado transparente y plural
SECCIÓN 1.ª LOS SERVICIOS DE COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL COMO SERVICIOS DE INTERÉS GENERAL
Artículo 22. Régimen jurídico de los servicios de comunicación audiovisual de interés general.
1. Los servicios de comunicación audiovisual radiofónicos, televisivos y conexos e interactivos son servicios de interés general que se prestan en el ejercicio del derecho a la libertad de empresa, en régimen de libre competencia y dentro de un mercado transparente y plural.
2. La prestación del servicio requiere comunicación fehaciente ante la autoridad audiovisual competente y previa al inicio de la actividad.
3. Cuando dichos servicios se presten mediante ondas hertzianas terrestres necesitarán licencia previa otorgada, mediante concurso por la autoridad audiovisual competente.
En el ámbito de cobertura estatal, la competencia para el otorgamiento de las licencias, incluidas las de radiodifusión digital terrenal y onda media corresponde al Gobierno.
Para la prestación del servicio de comunicación televisiva las licencias de ámbito local podrán corresponder a uno o varios municipios limítrofes y, en su caso, a un ámbito insular completo.
El otorgamiento de una licencia de televisión de ámbito local no faculta para la emisión en cadena con otras entidades autorizadas, durante más del 25 por 100 del tiempo total semanal, aunque sea en horario diferente. En ningún caso este porcentaje puede concentrarse en el horario de 21 a 24 horas.
Se reconoce el derecho de los prestadores del servicio de comunicación radiofónica a emitir su programación en cadena, cuando un mismo prestador haya obtenido licencias en diversos ámbitos territoriales o haya alcanzado acuerdos con otros titulares de licencias en una o varias Comunidades Autónomas.
Artículo 23. La comunicación previa.
1. El procedimiento regulador de comunicación previa será el que fije el Gobierno y las Comunidades Autónomas en el marco de su respectivo ámbito competencial.
2. La comunicación previa no producirá ningún efecto en los siguientes casos:
a) Cuando sea realizada por quien, habiendo efectuado ya una comunicación previa, u obtenido una licencia previa para cualquier ámbito de cobertura, haya sido sancionado con la privación de sus efectos o con su revocación en los dos años anteriores mediante resolución administrativa firme.
b.) Cuando sea efectuada por aquellos que habiendo prestado servicios audiovisuales en otro Estado miembro del Espacio Económico Europeo hayan visto prohibidas sus actividades durante los dos últimos años por atentar contra los principios y valores del Convenio Europeo de Derechos Humanos o lo dispuesto en la normativa europea en materia de protección de menores.
3. Cuando el servicio audiovisual prestado sea de pago, el sistema de codificación deberá estar homologado por la Autoridad Audiovisual.
Artículo 24. Régimen jurídico de las licencias audiovisuales.
1. La licencia deberá concretar el ámbito de cobertura territorial de la emisión, el número de canales, el múltiplex asignado y si éste será en abierto o en acceso condicional mediante pago.
Los sistemas y servicios de acceso condicional empleados para acceder al servicio de televisión digital terrestre en la modalidad de pago mediante acceso condicional deberán ser abiertos, siendo de aplicación lo establecido en el artículo 24 del Reglamento sobre mercados de comunicaciones electrónicas, acceso a las redes y numeración, aprobado por el Real Decreto 2296/2004, de 10 de diciembre.
2. La adjudicación de licencia lleva aparejada la concesión de uso privativo del dominio público radioeléctrico de conformidad con la planificación establecida por el Estado. Las mejoras tecnológicas que permitan un mayor aprovechamiento del dominio público para la comunicación audiovisual, no habilitarán para rebasar las condiciones establecidas en la licencia, y en particular para disfrutar de un mayor número de canales de pago o en abierto cuya emisión se hubiera habilitado.
3. Será posible explotar canales con contenidos total o parcialmente de pago siempre que la ocupación de espectro radioeléctrico sea inferior o igual al 50 por 100 del conjunto del espectro asignado. En todo caso, el sistema de codificación deberá estar homologado por la Autoridad Audiovisual. Dicho sistema de homologación deberá ser reglado, claro, inequívoco, imparcial, transparente y proporcionado.
4. Si al amparo del artículo 22 de esta Ley uno o más titulares de licencias para la prestación de un servicio de comunicación audiovisual radiofónica decidieran emitir en cadena deberán comunicarlo a la Autoridad Audiovisual e inscribirse en el Registro estatal de prestadores del servicio de comunicación audiovisual.
Artículo 25. Requisitos para ser titular de una licencia de comunicación audiovisual.
Para ser titular de una licencia será necesario cumplir los siguientes requisitos:
1. En el caso de personas físicas, tener la nacionalidad de un Estado miembro del Espacio Económico Europeo o la de cualquier Estado que, de acuerdo con su normativa interna, reconozca este derecho a los ciudadanos españoles.
2. En el caso de personas jurídicas, tener establecido su domicilio social en un Estado miembro del Espacio Económico Europeo o en cualquier Estado que, de acuerdo con su normativa interna, reconozca este derecho a las empresas españolas.
3. El titular debe tener un representante domiciliado en España a efectos de notificaciones.
4. En el caso de personas jurídicas, la participación en su capital social de personas físicas o jurídicas nacionales de países que no sean miembros del Espacio Económico Europeo deberá cumplir el principio de reciprocidad.
Además, la participación individual de una persona física o jurídica nacional de países que no sean miembros del Espacio Económico Europeo no podrá superar directa o indirectamente el 25 por 100 del capital social. Asimismo, el total de las participaciones en una misma persona jurídica de diversas personas físicas o jurídicas de nacionales de países que no sean miembros del Espacio Económico Europeo deberá ser inferior al 50 por 100 del capital social.
Artículo 26. Limitaciones por razones de orden público audiovisual.
En ningún caso podrán ser titulares de una licencia las personas físicas o jurídicas que se encuentren en alguna de las circunstancias siguientes:
a) Aquéllas que, habiendo sido titulares de una licencia o efectuado una comunicación previa para cualquier ámbito de cobertura, hayan sido sancionadas con su revocación o con la privación de sus efectos en los dos últimos años anteriores a la solicitud mediante resolución administrativa firme.
b.) Aquéllas sociedades en cuyo capital social tengan una participación significativa personas que se encuentren en la situación anterior.
c) Aquéllas que habiendo prestado servicios audiovisuales en otro Estado miembro del Espacio Económico Europeo hayan visto prohibidas sus actividades durante los dos últimos años por atentar contra los principios y valores del Convenio Europeo de Derechos Humanos o lo dispuesto en materia de protección de menores en la normativa europea y española.
d) Aquellas personas incursas en alguna de las prohibiciones para contratar previstas en el artículo 49 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.
Artículo 27. Concursos para la concesión de licencias de prestación de servicios audiovisuales.
1. Los concursos de otorgamiento de licencias para la prestación de servicios audiovisuales se regirán por la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, en lo no dispuesto por la presente Ley.
2. Todas las licencias disponibles de la misma naturaleza e idéntico ámbito de cobertura deberán ofrecerse de forma simultánea, y previa confirmación de existencia de espacio radioeléctrico suficiente. No obstante, en el marco de lo dispuesto, en su caso, por el Plan Técnico Nacional de oferta de licencias, a desarrollar reglamentariamente, cuando haya quedado liberada una única licencia, la Administración competente deberá proceder a convocar el concurso para su adjudicación en un plazo máximo de tres meses sin esperar a que queden liberados más títulos habilitantes.
3. En la convocatoria del concurso se especificará, para cada licencia, las condiciones de prestación del servicio.
4. Transcurridos como máximo seis meses desde que se haya planificado una reserva de dominio público radioeléctrico sin que la Administración competente haya solicitado su afectación al servicio público de difusión de radio y televisión, o convocado el correspondiente concurso, cualquier interesado estará legitimado para instar dicha convocatoria. La normativa de aplicación establecerá el plazo máximo en que debe convocarse el concurso desde la presentación de la solicitud.
5. El órgano competente deberá convocar, en un plazo máximo de seis meses después del vencimiento de la licencia, el correspondiente concurso para la adjudicación de las licencias de idéntica naturaleza que, en su caso, hayan quedado vacantes. Transcurrido dicho plazo, cualquier interesado estará legitimado para instar la convocatoria, que deberá producirse antes del plazo que establezca la normativa de aplicación desde la presentación de la solicitud.
Artículo 28. Duración y renovación de las licencias audiovisuales.
1. Las licencias audiovisuales serán otorgadas por un plazo de quince años.
2. Las sucesivas renovaciones de las licencias serán automáticas, y por el mismo plazo estipulado inicialmente para su disfrute, siempre que:
a) Se satisfagan las mismas condiciones exigidas que para ser titular de ella y se hayan cumplido las establecidas para la prestación del servicio.
b.) No existan obstáculos técnicos sobrevenidos e insalvables en relación con el espectro de las licencias afectadas.
c) El titular del servicio se encuentre al corriente en el pago de las tasas por la reserva del dominio público radioeléctrico, y de las previstas en esta Ley.
3. Las licencias audiovisuales no se renovarán de forma automática si, en los seis meses previos a su vencimiento, otro operador solicita una de ellas y el espectro radioeléctrico necesario para este nuevo otorgamiento está agotado.
Artículo 29. Negocios jurídicos sobre licencias de comunicación audiovisual.
1. La celebración de negocios jurídicos cuyo objeto sea una licencia de comunicación audiovisual requerirá autorización previa de la autoridad audiovisual competente y estarán sujetos, en todo caso, al pago de una tasa que será determinada legalmente. Esta autorización sólo podrá ser denegada cuando el solicitante no acredite el cumplimiento de todas las condiciones legalmente establecidas para su obtención o no se subrogue en las obligaciones del anterior titular.
2. La transmisión y arrendamiento estarán sujetos, además, a las siguientes condiciones:
a) Para la celebración de ambos negocios jurídicos deberán haber transcurrido al menos cinco años desde la adjudicación inicial de la licencia.
b.) Cuando se lleven a cabo con personas físicas o jurídicas nacionales de países que no sean miembros del Espacio Económico Europeo estarán sometidos al principio de reciprocidad y devengarán el pago de la tasa establecida legalmente. En atención a lo dispuesto en los Tratados y Convenios Internacionales de los que España sea parte, y previo informe de la autoridad audiovisual competente, el Consejo de Ministros o el correspondiente órgano de Gobierno de la Comunidad Autónoma podrán autorizar motivadamente una operación cuando dicho principio no sea satisfecho.
c) Cuando la licencia comporte la adjudicación de un múltiplex completo o de dos o más canales, no se podrá arrendar más del 50 por 100 de la capacidad de la licencia.
d) En todo caso, está prohibido el subarriendo.
Artículo 30. Extinción de las licencias audiovisuales.
1. La licencia se extinguirá por el transcurso del plazo para el que fue otorgada sin que se produzca su renovación, por extinción de la personalidad jurídica de su titular salvo en los supuestos de fusiones o concentraciones empresariales, muerte o incapacidad sobrevenida del titular, por su revocación, por renuncia de su titular y por no haber pagado las tasas que gravan la prestación del servicio de comunicación audiovisual.
2. Sin perjuicio de lo previsto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, respecto de la revisión de oficio de actos administrativos, la licencia podrá ser revocada por no haber sido utilizada en un plazo de 12 meses desde que hubiera obligación legal de comenzar las emisiones, haberlo hecho con fines y modalidades distintos para los que fue otorgada, o por sanción administrativa firme de acuerdo con lo previsto en esta Ley o por razones de interés público, conforme a lo dispuesto en el artículo 92.4 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, en cuyo caso no dará derecho a indemnización.
Artículo 31. Explotación de redes de comunicaciones electrónicas y servicio de comunicación audiovisual.
1. Los prestadores del servicio de comunicaciones electrónicas garantizarán el derecho de acceso a los prestadores del servicio de comunicación audiovisual y productores independientes, de acuerdo con lo establecido en la legislación sobre telecomunicaciones y las capacidades técnicas de su ancho de banda.
Asimismo, los prestadores del servicio de comunicaciones electrónicas garantizarán la posibilidad técnica de transmitir imagen y sonido en condiciones que permitan una interactividad efectiva.
2. Los prestadores del servicio de comunicaciones electrónicas podrán serlo también de comunicaciones audiovisuales, estando sometidos a la presente Ley en cuanto prestadores de este servicio.
Artículo 32. Servicios de comunicación audiovisual comunitarios sin finalidad comercial.
1. Las entidades privadas sin ánimo de lucro podrán prestar servicios de comunicación audiovisual que ofrezcan contenidos dirigidos a atender las necesidades sociales, culturales y de comunicación específicas de comunidades y grupos sociales, así como a fomentar la participación ciudadana, la vertebración del tejido asociativo y el desarrollo local y comunitario. En todo caso, dichos contenidos se emitirán en abierto y sin ningún tipo de comunicación audiovisual comercial.
2. La prestación de este tipo de servicios requiere licencia previa. En dicho título se establecerán las condiciones que aseguren su naturaleza sin finalidad comercial, pudiendo establecerse el uso compartido de un mismo canal así como las condiciones de dicho uso. La adjudicación de la licencia lleva aparejada la concesión de uso privativo del dominio público radioeléctrico disponible para la prestación del servicio.
3. Las entidades prestadoras de estos servicios deberán justificar la procedencia de sus fondos, así como el desglose de gastos e ingresos, si los hubiere. La autoridad audiovisual establecerá un sistema de evaluación de gestión financiera y un registro específico para el depósito de su memoria económica. Salvo autorización expresa de la autoridad audiovisual sus gastos de explotación anuales no podrán ser superiores a 100.000 euros.
4. Las entidades titulares de los servicios de comunicación audiovisual sin finalidad comercial deberán acreditar el pago de cuantos derechos, cánones o tasas, se deriven de su actividad.
Artículo 33. Registros de prestadores del servicio de comunicación audiovisual.
1. Los prestadores del servicio de comunicación audiovisual habrán de inscribirse en un Registro estatal o autonómico de carácter público, en atención al correspondiente ámbito de cobertura de la emisión.
2. En dicho Registro deberán igualmente inscribirse los titulares de participaciones significativas en los prestadores del servicio de comunicación audiovisual, indicando el porcentaje de capital que ostenten.
A los efectos de lo dispuesto en la presente Ley se entiende por participación significativa la que represente, directa o indirectamente:
a) el 5 por 100 del capital social,
b.) el 30 por 100 de los derechos de voto o porcentaje inferior, si sirviera para designar en los 24 meses siguientes a la adquisición un número de consejeros que representen más de la mitad de los miembros del órgano de administración de la sociedad.
De conformidad con la legislación mercantil, se considerarán poseídas o adquiridas por una misma persona física o jurídica las acciones u otros valores poseídos o adquiridos por las entidades pertenecientes a un mismo grupo de sociedades de forma concertada o formando una unidad de decisión, o por personas que actúen en nombre propio pero por cuenta de aquélla.
3. Se crea el Registro estatal de prestadores de servicios de comunicación audiovisual, dependiente del Consejo Estatal de Medios Audiovisuales. Reglamentariamente se establecerá la organización y funcionamiento de dicho Registro.
4. Las autoridades audiovisuales competentes del Estado y de las Comunidades Autónomas deberán articular un cauce que asegure la necesaria coordinación entre el Registro estatal y los registros autonómicos, y facilite el acceso por medios telemáticos al conjunto de datos obrantes en los mismos.
SECCIÓN 2.ª NUEVAS FORMAS DE COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL
Artículo 34. Televisión en movilidad.
1. La prestación del servicio de comunicación audiovisual de televisión en movilidad y servicios conexos requerirá licencia en los mismos términos de los prestadores del servicio de comunicación audiovisual. La valoración de los candidatos en los concursos de otorgamiento deberá tener en cuenta la experiencia acumulada como prestadores del servicio de comunicación audiovisual.
2. Se potenciará la presencia de canales con producción de contenidos específicos adaptados a las peculiaridades de la televisión en movilidad. Al menos un 10 por 100 de los contenidos deberán estar adaptados a las especificidades de la televisión en movilidad derivadas del tamaño de las pantallas de los terminales de recepción.
3. La emisión y la recepción deberá atenerse, en todo caso, a los estándares establecidos para el territorio de la Unión Europea.
Artículo 35. Televisión en Alta Definición.
1. Los prestadores del servicio de comunicación audiovisual podrán emitir televisión en resolución de Alta definición. Dicha emisión se podrá compatibilizar con los programas de resolución estándar dentro del límite de capacidad asignada.
2. La emisión y recepción deberá atenerse en todo caso a los estándares establecidos para el territorio de la Unión Europea.
SECCIÓN 3.ª REGLAS PARA EL MANTENIMIENTO DE UN MERCADO AUDIOVISUAL COMPETITIVO, TRANSPARENTE Y PLURAL
Artículo 36. Pluralismo en el Mercado Audiovisual Televisivo.
1. Las personas físicas y jurídicas pueden ser titulares simultáneamente de participaciones sociales o derechos de voto en diferentes prestadores del servicio de comunicación audiovisual televisiva.
2. No obstante ninguna persona física o jurídica podrá adquirir una participación significativa en más de un prestador del servicio de comunicación audiovisual televisiva de ámbito estatal, cuando la audiencia media del conjunto de los canales de los prestadores de ámbito estatal considerados supere el 27 por 100 de la audiencia total durante los doce meses consecutivos anteriores a la adquisición.
3. La superación del 27 por 100 de la audiencia total con posterioridad a la adquisición de una nueva participación significativa no tendrá ningún efecto sobre el titular de la misma.
4. Las participaciones sociales o los derechos de voto de personas físicas o jurídicas nacionales de países que no sean miembros del Espacio Económico Europeo estarán sujetas al cumplimiento del principio de reciprocidad. De producirse un incremento en las participaciones que, a la entrada en vigor de esta Ley, ostenten las personas físicas y jurídicas nacionales de países que no sean miembros del Espacio Económico Europeo, el porcentaje total que ostenten en el capital social del prestador del servicio de comunicación audiovisual televisiva deberá ser, en todo momento, inferior al 50 por 100 del mismo.
5. Ninguna persona física o jurídica podrá adquirir una participación significativa o derechos de voto en más de un prestador del servicio de comunicación audiovisual televisiva:
a) Cuando los prestadores del servicio de comunicación audiovisual de ámbito estatal acumulen derechos de uso sobre el dominio público radioeléctrico superiores, en su conjunto, a la capacidad técnica correspondiente a dos canales múltiplex.
b.) Cuando los prestadores del servicio de comunicación audiovisual de ámbito autonómico acumulen derechos de uso sobre el dominio público radioeléctrico superiores, en su conjunto, a la capacidad técnica correspondiente a un canal múltiplex.
c) Ninguna persona física o jurídica titular o partícipe en el capital social de un prestador del servicio de comunicación audiovisual televisiva de ámbito estatal podrá adquirir una participación significativa o derechos de voto en el capital de otro prestador del mismo servicio, cuando ello suponga impedir la existencia de, al menos, tres prestadores distintos del servicio de comunicación audiovisual televisiva en el ámbito estatal, asegurándose el respeto al pluralismo informativo.
Artículo 37. Pluralismo en el Mercado Audiovisual Radiofónico.
1. Una misma persona física o jurídica no podrá, en ningún caso, controlar directa o indirectamente más del cincuenta por ciento de las licencias administrativas del servicio de radiodifusión sonora terrestre que coincidan sustancialmente en su ámbito de cobertura. En todo caso, una misma persona física o jurídica, no podrá controlar más de cinco licencias en un mismo ámbito de cobertura.
2. En una misma Comunidad Autónoma ninguna persona física o jurídica podrá controlar más del cuarenta por ciento de las licencias existentes en ámbitos en los que sólo tenga cobertura una única licencia.
3. Ninguna persona física o jurídica podrá controlar directa o indirectamente más de un tercio del conjunto de las licencias del servicio de radiodifusión sonora terrestre con cobertura total o parcial en el conjunto del territorio del Estado.
4. Con objeto de limitar el número de licencias cuyo control puede simultanearse, a la hora de contabilizar estos límites no se computarán las emisoras de radiodifusión sonoras gestionadas de forma directa por entidades públicas. A los efectos previstos en este artículo, se entenderá que existe control cuando se den los supuestos a los que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio.
5. Los límites anteriores se aplicarán de forma independiente a las licencias para la emisión con tecnología digital y a las licencias para la emisión en tecnología analógica.
CAPÍTULO II
La libertad de recepción de los servicios de comunicación audiovisual prestados desde fuera de España
Artículo 38. Libertad de recepción de los servicios prestados dentro del Espacio Económico Europeo.
1. Se garantiza la libertad de recepción en todo el territorio español de los servicios audiovisuales cuyos titulares se encuentren establecidos en un Estado miembro del Espacio Económico Europeo, siempre que no interfieran técnicamente en las emisiones de los prestadores establecidos bajo jurisdicción española.
La autoridad audiovisual competente estatal, con carácter excepcional y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 bis de la Directiva 89/552, podrá limitar dicha libertad de recepción cuando los servicios audiovisuales infrinjan de manera grave y reiterada lo dispuesto en la legislación española en materia de protección de menores.
Además, si el servicio de comunicación audiovisual es a petición, la libertad de recepción podrá limitarse por razones de orden, seguridad o salud públicas, o para proteger a los consumidores.
2. La acreditación de tales medidas deberá efectuarse mediante la instrucción del correspondiente expediente por la autoridad audiovisual competente estatal.
No obstante, antes de adoptar dichas medidas, se notificará a la Comisión y al Estado a cuya jurisdicción esté sujeto el prestador de servicios su intención de adoptar medidas. En caso de decisión negativa, se deberá poner fin urgentemente a las medidas de que se trate.
Artículo 39. Servicio de Comunicación Audiovisual dirigido total o principalmente al territorio español.
La autoridad competente estatal podrá adoptar medidas de salvaguarda de la legislación española, de acuerdo con el procedimiento previsto en el artículo anterior, cuando el prestador de un servicio de comunicación audiovisual establecido en otro Estado de la Unión Europea dirija su servicio total o principalmente al territorio español.
TÍTULO IV
Los prestadores públicos del servicio de Comunicación Audiovisual
Artículo 40. Servicio público audiovisual.
1. El servicio público de comunicación audiovisual es un servicio esencial para la comunidad que tiene como función principal difundir contenidos que fomenten los principios y valores constitucionales, contribuir a la formación de una opinión pública plural, dar a conocer la diversidad cultural y lingüística de España, y difundir el conocimiento y las artes, con especial incidencia en el fomento de una cultura audiovisual. Asimismo los prestadores del servicio público de comunicación audiovisual atenderán a aquellos ciudadanos y grupos sociales que no son destinatarios de la programación mayoritaria.
2. El Estado, las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales podrán acordar la prestación del servicio público de comunicación audiovisual con objeto de emitir en abierto canales generalistas o temáticos.
3. La emisión del servicio público de comunicación audiovisual por ondas hertzianas terrestres de una Comunidad o Ciudad Autónoma en otra distinta podrá ser efectuada siempre que así lo acuerden mediante convenio, exista reciprocidad y reciba autorización estatal previa.
Artículo 41. La función de servicio público audiovisual y su control.
1. Los objetivos generales de la función de servicio público se establecerán normativamente para un periodo de nueve años. Su desarrollo se llevará a cabo para plazos inferiores identificándose de manera expresa los contenidos de servicio público. En particular habrán de concretarse los porcentajes de géneros de programación que deban emitirse en los canales gestionados por un mismo prestador.
2. Corresponde a las Cortes Generales, los Parlamentos autonómicos, las autoridades audiovisuales competentes y, en su caso, a los órganos de gobierno local, el control de la gestión y del cumplimiento de la función de servicio público.
3. En particular, las autoridades audiovisuales competentes deberán evaluar si los nuevos servicios significativos que se pretendan incluir se ajustan a la misión de servicio público encomendada y si alteran la competencia en el mercado audiovisual. Durante la evaluación se deberá otorgar audiencia a los distintos interesados, y sus resultados deberán publicarse.
Además, la autoridad audiovisual establecerá un procedimiento para que se pueda recabar su intervención en caso de incumplimiento de la función de servicio público.
4. La financiación pública no podrá sostener actividades ni contenidos ajenos al cumplimiento de la función de servicio público.
Al desarrollar los objetivos generales de la función de servicio público, se determinarán las reglas para establecer el coste neto de su cumplimiento y para obtener la compensación a que haya lugar, así como su devolución cuando sea excesiva. Dichos criterios deberán ser concretados en el correspondiente acto de encomienda de la gestión del servicio público.
Artículo 42. Límites para los prestadores de servicio público audiovisual de titularidad pública.
1. Los prestadores del servicio público de comunicación audiovisual de titularidad pública no podrán participar en el capital social de prestadores privados del servicio de comunicación audiovisual.
2. La gestión de los prestadores de servicio público de comunicación audiovisual de titularidad pública deberá realizarse conforme a criterios de transparencia empresarial.
3. Los criterios rectores de la dirección editorial del prestador de servicio público de comunicación audiovisual se elaborarán por un órgano cuya composición refleje el pluralismo político y social del ámbito de su cobertura.
4. En el ámbito de cobertura estatal, el Estado no podrá reservar o adjudicar a los prestadores de titularidad pública más del 25 por 100 del espacio radioeléctrico disponible para el servicio de televisión en el ámbito estatal, de acuerdo con el Plan Técnico Nacional correspondiente.
Artículo 43. Regulación de la financiación de los prestadores del servicio público de comunicación audiovisual.
1. El Estado, las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales determinarán normativamente, para su ámbito de competencia, el sistema de financiación de su servicio público de comunicación audiovisual. Dicho sistema deberá ser compatible con la normativa vigente en materia de competencia.
2. En todo caso, la radio y la televisión pública de titularidad estatal no admitirán ninguna forma de publicidad, sin perjuicio de las excepciones que su normativa específica sobre financiación establezca. Los prestadores de televisión de titularidad pública no podrán dedicar canales exclusivamente a emitir comunicación comercial.
3. Las cuentas anuales de los prestadores de servicio público de comunicación audiovisual se regirán por los principios y normas recogidos en el Plan General de Contabilidad y sus disposiciones de desarrollo. Dichas cuentas se someterán a auditoría de cuentas, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 19/1988, de 12 de julio, de Auditoría de Cuentas y en su normativa de desarrollo.
4. La financiación pública que exceda del coste neto del servicio habrá de reembolsarse o se minorará de la compensación presupuestada para el ejercicio siguiente.
5. Con el fin de cuantificar el coste neto del servicio público de comunicación audiovisual, los prestadores de este servicio deben disponer de separación de cuentas por actividades así como llevar un sistema de contabilidad analítica que separe la imputación de ingresos y costes de la actividad de servicio público, de los contenidos comerciales y de las restantes actividades. Igualmente, los prestadores del servicio público de comunicación audiovisual deberán proceder progresivamente a la separación estructural de sus actividades para garantizar los precios de transferencia y el respeto a las condiciones de mercado. Todo ello conforme a lo dispuesto en la Ley 4/2007, de 3 de abril, de Transparencia.
6. El coste neto será la diferencia entre los costes totales de cada sociedad prestadora de servicio público y sus otros ingresos distintos de las compensaciones.
En los ingresos, deberá constar información detallada de las fuentes y cuantía de los derivados de las actividades de servicio público y de los que no lo son.
En los costes, se considerarán sólo los gastos contraídos en la gestión del servicio público. Los costes derivados de actividades que no son servicio público deberán identificarse claramente y contabilizarse por separado. Los costes destinados simultáneamente a desarrollar actividades de servicio público y las que no lo son se asignaran proporcionalmente. Los que sean atribuibles en su totalidad a actividades de servicio público, pero que beneficien a actividades que no lo son, se asignarán íntegramente a la actividad de servicio público.
7. Los prestadores de los servicios públicos de comunicación audiovisual no podrán subcotizar los precios de su oferta comercial ni utilizar con regularidad la compensación pública para sobrepujar frente a competidores privados por derechos sobre contenidos de gran valor en el mercado audiovisual. A estos efectos, se deberán tener en cuenta los precios medios de los competidores, las cuotas de audiencia respectivas y la coherencia en la fijación de precios.
8. Los prestadores del servicio público de comunicación audiovisual podrán mantener reservas de hasta un 10 por 100 de la financiación anual presupuestada para el cumplimiento del servicio público. Las reservas superiores sólo podrán mantenerse, previa autorización, en casos debidamente justificados para cubrir las necesidades de servicio público. Estas reservas deberán ser utilizadas dentro de un plazo máximo de cuatro años. Las reservas no utilizadas al cabo de ese período se tendrán en cuenta para el cálculo de la compensación durante el siguiente período. En todo caso, al término de cada período de cuatro años deberá comprobarse si se ha mantenido un nivel de reservas anuales superior al 10 por 100, en cuyo caso deberá ajustarse a la baja la compensación por el servicio público prestado.
9. La autoridad audiovisual competente determinará un procedimiento de control periódico de la financiación pública que reciban los prestadores del servicio público de comunicación audiovisual, así como las medidas de reequilibrio necesarias para que su destino sea el establecido en la presente Ley.
TÍTULO V
El Consejo Estatal de Medios Audiovisuales
CAPÍTULO I
Naturaleza, fines y régimen jurídico
Artículo 44. Naturaleza.
El Consejo Estatal de Medios Audiovisuales es un organismo público de los previstos en la disposición adicional décima de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, con personalidad jurídica propia y plena capacidad de obrar.
Estará adscrito al Ministerio de la Presidencia.
Artículo 45. Fines.
El Consejo Estatal de Medios Audiovisuales, como autoridad independiente supervisora y reguladora de la actividad audiovisual estatal, tiene por finalidad velar y garantizar el cumplimiento de los siguientes objetivos:
a) El libre ejercicio de la comunicación audiovisual en materia de radio, televisión y servicios conexos e interactivos en las condiciones previstas en la presente Ley.
b.) La plena eficacia de los derechos y obligaciones establecidos en esta Ley.
c) La transparencia y el pluralismo del sector de los medios de comunicación audiovisual.
d) La independencia e imparcialidad del sector público estatal de radio, televisión y servicios conexos e interactivos, y el cumplimiento de la misión de servicio público que le sea encomendada.
Artículo 46. Régimen jurídico.
El Consejo Estatal de Medios Audiovisuales se regirá además de por lo dispuesto en esta Ley:
a) Por las disposiciones de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria que le sean de aplicación. Anualmente elaborará un anteproyecto de presupuesto con la estructura que establezca el Ministerio de Economía y Hacienda y lo remitirá al Ministerio de Presidencia, para su elevación al Gobierno y su posterior integración en los Presupuestos Generales del Estado, a través del Ministerio de Economía y Hacienda.
b.) Por la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.
c) Por la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de la Administraciones Públicas y en lo no previsto en ella, por el Derecho privado en sus adquisiciones patrimoniales.
d) Por las normas de Derecho laboral en materia de medios personales. La selección del personal, se realizará mediante convocatoria pública y de acuerdo con sistemas basados en los principios de igualdad, mérito y capacidad.
e) Por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y por la normativa que le sea de aplicación en el ejercicio de sus funciones públicas.
CAPÍTULO II
Funciones
Artículo 47. Funciones.
1. Corresponde al Consejo Estatal de Medios Audiovisuales en el ámbito de la actividad audiovisual estatal el ejercicio de las siguientes funciones:
a) Adoptar las medidas precisas para la plena eficacia de los derechos y obligaciones establecidos en esta Ley, así como de la normativa europea exigible al sector audiovisual.
b.) Aprobar el Catálogo de acontecimientos de interés general para la sociedad, previa consulta a los prestadores del servicio de comunicación audiovisual.
d) Recibir las comunicaciones de inicio de actividad de los prestadores del servicio de comunicación audiovisual.
e) Informar el pliego de condiciones de los concursos de otorgamiento de licencias de comunicación audiovisual que convoque el órgano competente del Gobierno, y las distintas ofertas presentadas; igualmente, el Consejo Estatal de Medios Audiovisuales es competente para decidir sobre la renovación de dichas licencias, según lo establecido en el artículo 30, autorizar la celebración de negocios jurídicos sobre ellas y declararlas extinguidas, de conformidad con el régimen establecido en esta Ley.
f) La llevanza del Registro estatal de prestadores de servicios de comunicación audiovisual.
g) Verificar las condiciones de los artículos 35 y 36 de la Ley en materia de limitación de adquisición de participaciones entre operadores del servicio de comunicación audiovisual e informar dichas operaciones cuando, por constituir operaciones de concentración, deban ser autorizadas por la Comisión Nacional de la Competencia.
h) Certificar la emisión en cadena por parte de los prestadores del servicio de comunicación audiovisual radiofónica que así lo comunicasen, e instar su inscripción, cuando proceda, en el Registro estatal de prestadores de servicios de comunicación audiovisual.
i) Determinar los criterios y procedimientos de medición de audiencias a efectos de velar por el mantenimiento de un mercado audiovisual competitivo, transparente y plural.
j) Vigilar el cumplimiento de la misión de servicio de los prestadores del servicio público de comunicación audiovisual.
k) Evaluar el efecto de nuevos entrantes tecnológicos en el mercado audiovisual, y de nuevos servicios significativos en relación con posibles modificaciones en la definición y ampliación de la encomienda de servicio público.
l) Arbitrar, cuando así se hubiera acordado previamente por las partes, en los conflictos que puedan surgir entre los prestadores de servicios de comunicación audiovisual, así como en aquellos que se produzcan entre productores audiovisuales, proveedores de contenidos, titulares de canales y prestadores de servicios de comunicación audiovisual. A estos efectos, los laudos que dicte tendrán los efectos establecidos en la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje; su revisión, anulación y ejecución forzosa se acomodarán a lo dispuesto en la citada Ley.
m) Ejercer las competencias que esta ley le confiere en relación con el cine.
n) El ejercicio de la potestad sancionadora en los términos previstos en esta ley.
o) Velar por el cumplimiento de todas las disposiciones de esta Ley y ejercer las facultades en ella previstas para garantizar el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones reconocidas en la misma.
p) Ejercer cuantas atribuciones le atribuye esta Ley y cualesquiera otras que le sean encomendadas.
2. El Consejo Estatal de Medios Audiovisuales asesorará a las Cortes Generales, al Gobierno, a los organismos reguladores y, a petición de ellas, a las autoridades audiovisuales independientes autonómicas en las materias relacionadas con el sector audiovisual.
En particular corresponde al Consejo Estatal de Medios Audiovisuales:
a) Emitir un informe previo sobre los proyectos y disposiciones que puedan afectar al sector audiovisual.
b.) Proponer al Gobierno la elaboración de disposiciones de carácter general relativas a la actividad audiovisual.
c) Remitir anualmente al Gobierno y a la Cortes Generales informe preceptivo sobre el sector audiovisual.
d) Elaborar estudios, informes, balances estadísticos y dictámenes sobre materias de su competencia a instancia propia o a iniciativa de las Cortes Generales o el Gobierno sobre cualquiera de las materias de su competencia.
e) Informar preceptivamente en los procedimientos iniciados, por cualquier órgano regulador que afectan o puedan afectar al sector audiovisual.
3. El Consejo Estatal de Medios Audiovisuales podrá coordinar su actividad con las autoridades audiovisuales europeas y autonómicas, con las que a tal fin suscribirá convenios de colaboración.
4. El CEMA colaborará con las Administraciones responsables de las Telecomunicaciones y en particular con la Agencia Estatal de Radiocomunicaciones y la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones.
Artículo 48. Potestades y facultades.
1. Dictar las disposiciones precisas para el adecuado ejercicio de las competencias que le atribuye la presente Ley y para el desarrollo de aquellas normas que le habiliten expresamente al efecto.
CAPÍTULO III
Organización y garantías de independencia
Artículo 49. Órganos directivos.
1. El Consejo Estatal de Medios Audiovisuales estará formado por la Presidencia, la Vicepresidencia y siete consejerías cuyos titulares serán nombrados por el Gobierno mediante Real Decreto, a propuesta del Congreso de los Diputados por mayoría de tres quintos entre personas de reconocida competencia en materias relacionadas con el sector audiovisual en todas sus vertientes.
No obstante lo anterior, en la primera designación de los consejeros si transcurridos dos meses desde la primera votación en el Congreso de los Diputados no se alcanzase la mayoría requerida de 3/5, esta Cámara procederá a su designación por mayoría absoluta.
El Consejo tomará sus decisiones por mayoría simple. El Presidente ostentará en caso de empate voto de calidad.
Las retribuciones de los miembros del Consejo se fijarán por el Ministerio de Economía y Hacienda, conforme al régimen de cargos directivos de entidades similares.
2. El Consejo Estatal de Medios Audiovisuales aprobará un Reglamento de régimen Interior en el que se establecerá su estructura orgánica; la distribución de competencias entre los distintos órganos; los procedimientos internos de funcionamiento; los procedimientos de ingreso del personal, así como cuantas cuestiones relativas al funcionamiento y régimen de actuación resulten necesarias conforme a las previsiones de esta Ley.
3. Corresponde a la Presidencia del Consejo Estatal de Medios Audiovisuales ejercer las siguientes funciones:
a) La representación legal del Organismo.
b.) Acordar la convocatoria de las sesiones ordinarias y extraordinarias del Consejo.
c) Dirigir y coordinar las actividades de todos los órganos directivos.
d) Disponer los gastos y ordenar los pagos que correspondan.
e) Celebrar contratos y convenios.
f) Desempeñar la jefatura superior del personal.
g) Ejercer las facultades que el Consejo le delegue de forma expresa.
h) Presidir el Comité Consultivo.
i) Ejercer las demás funciones que le atribuye el ordenamiento jurídico vigente.
4. Corresponde a la Vicepresidencia: sustituir a la Presidencia en los casos de vacante, ausencia o enfermedad y ejercer las funciones que le sean delegadas, así como en los casos de dimisión del Presidente hasta el nombramiento por el Congreso de los Diputados de su sustituto con la mayoría requerida por esta Ley.
En los casos de vacante, ausencia o enfermedad, será sustituido por el Consejero, con mayor antigüedad en el cargo y, a igualdad de antigüedad, por el de mayor edad.
Artículo 50. Estatuto personal.
1. El mandato de los integrantes del Consejo tendrá una duración de seis años, no renovable. Si durante el período de duración de su mandato se produjera el cese, su sucesor será nombrado por el tiempo que reste.
2. Los miembros del Consejo Estatal Audiovisual cesarán en su cargo por las causas siguientes:
a) Expiración del término de su mandato.
b.) Renuncia aceptada por el Consejo.
c) Separación acordada por el Consejo de Ministros y ratificada por el Congreso de los Diputados por mayoría de 3/5, previa instrucción del correspondiente expediente, por incapacidad permanente para el ejercicio de su función, incompatibilidad sobrevenida e incumplimiento grave de sus obligaciones.
d) por sentencia firme condenatoria por delito doloso.
3. Los miembros del Consejo ejercerán su cargo con dedicación exclusiva, absoluta independencia Consejo del Gobierno y de los operadores del sector.
4. Los miembros del Consejo estarán sujetos al régimen de incompatibilidades de los Altos Cargos de la Administración General del Estado.
La condición de miembro del Consejo será además incompatible con el mantenimiento de intereses económicos, directos o indirectos, tanto en el sector específico de la comunicación audiovisual como en la industria productora o distribuidora de contenidos para el mismo y sus industrias auxiliares, así como en el sector de las telecomunicaciones o de servicios de sociedad de la información. Dichas incompatibilidades serán exigibles durante su mandato y hasta dos años después de la fecha de su cese.
Artículo 51. Comité Consultivo.
1. El Comité Consultivo es el órgano de participación ciudadana y de asesoramiento del Consejo Estatal de Medios Audiovisuales.
2. El Comité Consultivo estará presidido por el Presidente del Consejo Estatal de Medios Audiovisuales que no dispondrá de voto en relación con sus informes.
El número de miembros del Comité y la forma de su designación se determinará reglamentariamente. Los miembros serán designados en representación de los prestadores del servicio de comunicación audiovisual de ámbito estatal, de las organizaciones representativas del sector de la producción audiovisual y de los anunciantes, y de asociaciones de defensa de los usuarios de los servicios de comunicación audiovisual, con representación acreditada en ámbito estatal.
3. El Comité Consultivo del Consejo Estatal de Medios Audiovisuales será convocado al menos dos veces al año al objeto de ser informado periódicamente por el Consejo de las actuaciones por él desarrolladas. En todo caso, el Comité Consultivo tendrá como facultades:
a) Informar con carácter general sobre las orientaciones de la política audiovisual, la situación del sector y la oferta de programación de los servicios de comunicación audiovisual.
b.) Ser consultado respecto las decisiones del Consejo relacionadas con la formulación de Circulares y los criterios de interpretación y aplicación del régimen de infracciones y sanciones previsto en esta Ley.
c) Informar y asesorar a petición del Consejo sobre todos aquellos asuntos que les sean sometidos a su consideración.
d) Elevar al Consejo cualesquiera informes y propuestas que estime oportuno relacionados con el funcionamiento del sector audiovisual.
4. La condición de miembro del Comité Consultivo no exigirá dedicación exclusiva ni dará derecho a remuneración.
Artículo 52. Garantía patrimonial y financiera.
1. El Consejo Estatal de Medios Audiovisuales contará con patrimonio propio e independiente del patrimonio de la Administración General del Estado, que será determinado reglamentariamente.
Los recursos del Consejo Estatal de Medios Audiovisuales estarán integrados por:
a) Los bienes y valores que constituyen el patrimonio y los productos y rentas del mismo y las tasas que perciba por la realización de sus actividades o la prestación de sus servicios.
b.) Las transferencias que, con cargo al Presupuesto del Estado, efectúe el Ministerio de la Presidencia.
2. Los ingresos de cada ejercicio se destinarán a:
a) Cubrir pérdidas de ejercicios anteriores.
b.) El mantenimiento de su actividad y de los bienes que integran su patrimonio.
3. El control económico y financiero del Consejo Estatal de Medios Audiovisuales se llevará a cabo mediante comprobaciones periódicas o procedimientos de auditoría, a cargo de la Intervención General de la Administración del Estado, sin perjuicio de las funciones que correspondan al Tribunal de Cuentas.
CAPÍTULO IV
Responsabilidad del Consejo Estatal de Medios Audiovisuales
Artículo 53. Control parlamentario del Consejo Estatal de Medios Audiovisuales.
El Consejo Estatal de Medios Audiovisuales elevará anualmente a las Cortes Generales un informe sobre el desarrollo de sus actividades y sobre la situación del mercado audiovisual. La Presidencia del Consejo Estatal Audiovisual comparecerá ante dicho órgano para dar cuenta de tal informe, así como cuantas veces sea requerido para ello.
Artículo 54. Agotamiento de la vía administrativa y control jurisdiccional.
Las disposiciones y resoluciones que dicte el Consejo Estatal de Medios Audiovisuales en el ejercicio de las potestades administrativas que le confiere la presente Ley pondrán fin a la vía administrativa y serán recurribles en vía contencioso-administrativa.
TÍTULO VI
Régimen sancionador básico
Artículo 55. Principios generales.
El procedimiento sancionador en materia audiovisual se regirá por los principios generales previstos en el Capítulo II del Título IX de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y su desarrollo reglamentario.
Artículo 56. Infracciones muy graves.
Son infracciones muy graves:
1. La emisión de contenidos que de forma manifiesta fomenten el odio, el desprecio o la discriminación por motivos de nacimiento, raza, sexo, religión, nacionalidad, opinión o cualquier otra circunstancia personal o social.
2. La emisión de comunicaciones comerciales que expresamente vulneren la prohibición del artículo 18.1.
3. El incumplimiento en más de un diez por ciento de los deberes de reserva de obra y financiación recogidos en los apartados 2 y 3 del artículo 5.
4. La vulneración de la prohibición de identificar al menor en los supuestos previstos en el artículo 7.1.
5. La comisión dos veces en un día y en un mismo canal de la infracción grave prevista en el artículo 57.6.
6. La prestación del servicio de comunicación audiovisual sin disponer de la correspondiente licencia o sin haber cumplido el deber de comunicación previa.
7. La prestación del servicio de comunicación audiovisual estando incurso al momento de realizar la comunicación previa en algunos de los supuestos previstos en el artículo 23.2.
8. La prestación del servicio de comunicación audiovisual estando incurso al momento de la solicitud de la licencia en algunas de las limitaciones previstas en el artículo 26.
9. El incumplimiento de las condiciones esenciales de la licencia tres veces en seis meses.
10. El incumplimiento, del deber de inscripción en el Registro estipulado en esta ley o el falseamiento de los datos inscritos.
11. La celebración de negocios jurídicos que tengan por objeto la licencia de prestación del servicio, sin cumplir los requisitos requeridos en el artículo 29.
12. El incumplimiento de las resoluciones dictadas por la autoridad audiovisual competente para restablecer el pluralismo en el mercado audiovisual, en el marco de lo dispuesto en los artículos 4, 36 y 37 de esta ley.
Artículo 57. Infracciones graves.
Son infracciones graves:
1. El incumplimiento del deber de identificación plena previsto en el artículo 6.1.
2. La vulneración durante más de tres días en un periodo de diez días consecutivos del derecho previsto en el artículo 6.2 de dar a conocer con una antelación de tres días y mediante una guía electrónica la programación del canal de televisión.
3. La vulneración de la prohibición prevista en el artículo 7.2 de emitir contenidos perjudiciales para el menor.
4. El incumplimiento en un canal, durante más de cinco días en un periodo de diez días consecutivos, de los deberes de accesibilidad previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 8.
5. El incumplimiento de las instrucciones y decisiones de la autoridad audiovisual.
6. El incumplimiento del límite relativo al tiempo de emisión por hora de reloj dedicado a la publicidad y a la televenta, establecido en el artículo 14, cuando exceda en un veinte por ciento de lo permitido.
7. El incumplimiento de las condiciones para la realización de las distintas formas de comunicación comercial previstas en los artículos 14, 15, 16 y 17.
El incumplimiento en la misma comunicación comercial de dos o más condiciones de las previstas en esos artículos sólo dará lugar a una sanción. Asimismo, el incumplimiento de una de las condiciones previstas en los citados artículos no podrá dar lugar además a la sanción por comunicación comercial encubierta.
8. La emisión de comunicaciones comerciales que vulneren las prohibiciones dispuestas en los apartados 2, 3, 4, 5, 6, y 7 del artículo 18.
9. El incumplimiento de las condiciones relativas al breve resumen informativo del artículo 19.3.
10. El incumplimiento de lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 20 para garantizar la emisión en abierto de los acontecimientos de interés general para la sociedad.
11. La negativa, resistencia u obstrucción que impida, dificulte o retrase el ejercicio de facultades de inspección de la autoridad competente.
12. El incumplimiento de los códigos de conducta a que se refiere el artículo 12 de esta Ley.
13. La acumulación de cuatro infracciones leves en un mismo ejercicio.
Artículo 58. Infracciones leves.
Son infracciones leves:
1. El incumplimiento del deber de atender un requerimiento de información dictado por la autoridad competente, así como retrasar injustificadamente su aportación cuando resulte exigible conforme a lo dispuesto en esta Ley.
2. El incumplimiento del resto de deberes y obligaciones establecidas en esta Ley, que no estén tipificadas como infracciones graves o muy graves.
3. El incumplimiento de las condiciones no esenciales de la licencia.
Artículo 59. Sanciones.
1. Las infracciones muy graves serán sancionadas:
a) En todo caso, con multa de 500.001 hasta 1.000.000 de euros para los servicios de comunicación audiovisual televisiva y de 100.001 a 500.000 para los radiofónicos.
b.) Podrán ser además sancionadas con la revocación de la licencia para prestar el servicio de comunicación audiovisual por ondas hertzianas terrestres y el consiguiente cese de la prestación del servicio en los siguientes supuestos:
Cuando el prestador haya cometido la infracción muy grave prevista en el artículo 56.8.
Cuando el prestador haya cometido la infracción muy grave prevista en el artículo 56.12.
Cuando el prestador haya sido sancionado como mínimo en tres ocasiones, mediante resolución administrativa firme y en un plazo no superior a dos años, por las infracciones muy graves de entre las previstas en los apartados 3, 5, 9 y 11 del artículo 56.
c) Podrán ser además sancionadas con la extinción de los efectos de la comunicación previa y el consiguiente cese de la prestación del servicio de comunicación audiovisual en los siguientes supuestos:
Cuando el prestador haya cometido la infracción muy grave prevista en el artículo 56.7.
Cuando el prestador haya cometido la infracción muy grave prevista en el artículo 56.12.
Cuando el prestador haya cometido como mínimo en tres ocasiones y en un plazo no superior a dos años, las infracciones muy graves de entre las previstas en los apartados 3 y 5 del artículo 56.
d) En el caso de la infracción prevista en el artículo 56.6, además de la multa se impondrá el cese de las emisiones, y se precintarán provisionalmente los equipos e instalaciones utilizados para realizar la emisión.
e) En el caso de la infracción por incumplimiento del deber de financiación prevista en el artículo 56.3, la multa de 100.001 a 500.000 se aplicará también a los prestadores del servicio de comunicación electrónica y a los prestadores de servicios de catálogo de programas.
2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 100.001 hasta 500.000 euros para servicios de comunicación audiovisual televisiva y de 50.001 a 100.000 para los radiofónicos.
3. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de hasta 100.000 euros para los servicios de comunicación televisiva y hasta 50.000 para los radiofónicos
4. La cuantía de la sanción que se imponga, dentro de los límites indicados, se graduará teniendo en cuenta, además de lo previsto en el artículo 131.3 de la Ley 30/1992, 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, lo siguiente:
a) La previsión de la conducta sancionada en un código de autorregulación que obligue al infractor como conducta prohibida.
b.) Haber sido sancionado por resolución administrativa firme por el mismo tipo de infracción los tres años anteriores.
c) La gravedad de las infracciones cometidas en el plazo anterior de tres años por el sujeto al que se sanciona.
d) La repercusión social de las infracciones.
e) El beneficio que haya reportado al infractor el hecho objeto de la infracción.
5. En razón de la repercusión pública de la infracción cometida, las sanciones acordadas pueden llevar aparejada la obligación de difundir la parte resolutiva de las mismas.
6. Las cuantías señaladas en este artículo serán actualizadas periódicamente por el Gobierno, teniendo en cuenta la variación de los índices de precios de consumo.
Artículo 60. Responsabilidad por la comisión de infracciones.
1. La responsabilidad administrativa por las infracciones de la presente Ley es exigible en todo caso al prestador del servicio de comunicación audiovisual.
A los efectos de la correcta dilucidación de la responsabilidad administrativa, los prestadores del servicio de comunicación audiovisual deberán archivar durante un plazo de seis meses a contar desde la fecha de su primera emisión, todos los programas emitidos, incluidas las comunicaciones comerciales, y registrar los datos relativos a tales programas.
2. Cuando el prestador del servicio de comunicación audiovisual emita comunicaciones comerciales elaboradas por personas ajenas al prestador y que supongan una infracción de acuerdo con la normativa vigente sobre publicidad, no serán responsables administrativamente. No obstante, el prestador del servicio habrá de cesar en la emisión de tal comunicación comercial al primer requerimiento de la autoridad audiovisual o de cualquier organismo de autorregulación al que pertenezcan.
3. El infractor habrá de reponer la situación alterada a su estado originario y resarcir los daños y perjuicios causados, siempre que técnicamente sea posible. La autoridad competente para la resolución del expediente sancionador puede imponer multas coercitivas de hasta 30.000 euros diarios para el cumplimiento de estas obligaciones. Esta misma multa coercitiva podrá imponerse para el cumplimiento de la obligación de financiación prevista en el apartado 3 del artículo 5 de esta Ley.
Disposición transitoria primera. Procedimiento aplicable en los concursos convocados de acuerdo con la legislación anterior.
1. Los concursos de adjudicación de concesiones para la gestión indirecta del servicio público de radio y televisión no resueltos antes de la entrada en vigor de esta ley, continuarán su tramitación de acuerdo con el procedimiento previsto en la normativa vigente al momento de la convocatoria del concurso.
2. Una vez resuelto el concurso la autoridad competente transformará la concesión en licencia.
La vigencia de las nuevas licencias será la prevista en la Ley.
Disposición transitoria segunda. Derechos reconocidos y títulos otorgados antes de la entrada en vigor de esta Ley.
1. Las concesiones para la gestión indirecta del servicio público de radio o televisión por ondas hertzianas terrestres de ámbito estatal, autonómico o local se deben transformar en licencias para la prestación del servicio de comunicación audiovisual.
La vigencia de las nuevas licencias será de quince años a contar desde la fecha de transformación de las concesiones
2. Los titulares de las concesiones deben solicitar a la autoridad competente la correspondiente transformación del título habilitante, en el plazo de dos meses desde la entrada en vigor de esta Ley.
La autoridad competente, una vez recibida la solicitud, procederá a dictar resolución expresa transformando la concesión en licencia y a realizar su inscripción en el registro correspondiente.
3. Quedan extinguidas desde la entrada en vigor de esta Ley, las autorizaciones para la prestación del servicio de comunicación audiovisual televisiva por satélite y las autorizaciones para la prestación del servicio de comunicación audiovisual por cable.
La autoridad audiovisual competente procederá de oficio a la inscripción en el registro que corresponda de los antiguos titulares de autorizaciones.
4. El art. 25.4 no será de aplicación a las participaciones en el capital social de personas jurídicas titulares de una concesión convertible en licencia, pertenecientes a personas físicas y jurídicas nacionales de países que no sean miembros del Espacio Económico Europeo que rebasen, a la entrada en vigor de esta ley, las limitaciones previstas en el citado artículo.
Disposición transitoria tercera. Conversión de los actuales Registros de Sociedades Concesionarias para la gestión indirecta del servicio público esencial de la televisión; de Empresas Radiodifusoras, Especial de Operadores de Cable y creación del Registro Estatal de prestadores del servicio de comunicación audiovisual.
1. La creación del Registro estatal de prestadores del servicio de comunicación audiovisual extinguirá los actuales Registros de Sociedades Concesionarias para la gestión indirecta del servicio público esencial de la televisión, de Empresas Radiodifusoras y el Especial de Operadores de Cable.
2. Tras la entrada en vigor de esta Ley, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones procederá a transferir al Consejo Estatal de Medios Audiovisuales el Registro de Sociedades Concesionarias para la gestión indirecta del servicio público esencial de la televisión, el Registro de Empresas Radiodifusoras y las inscripciones contenidas en el Registro creado en aplicación de lo dispuesto en la disposición adicional décima de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, así como todos los expedientes que contengan las autorizaciones administrativas para el servicio de difusión de televisión por satélite y sus modificaciones, otorgadas para la prestación de este servicio de difusión.
3. Los órganos competentes inscribirán en los nuevos registros a los anteriores titulares, una vez transformado su título habilitante según lo previsto en la disposición transitoria segunda.
Disposición transitoria cuarta. Régimen transitorio de incompatibilidades de licencias.
Hasta la fecha del cese efectivo de las emisiones de televisión con tecnología analógica, la limitación de titularidad de licencias no será de aplicación en el caso de que se simultanee una licencia para emitir en analógico y otra que emplee exclusivamente tecnología digital.
Disposición transitoria quinta. Servicios de apoyo para las personas con discapacidad.
1. Los servicios de accesibilidad de las personas con discapacidad en la programación de los canales a que se refiere el artículo 8 deberán haber alcanzado a 31 de diciembre de cada año los siguientes porcentajes y valores:
2010 2011 2012 2013
Subtitulación 25% 45% 65% 75%
Horas lengua signos 0,5 1 1,5 2
Horas audiodescripción 0,5 1 1,5 2
2. Los servicios de accesibilidad de las personas con discapacidad en la programación de los canales de servicio público deberán haber alcanzado a 31 de diciembre de cada año los siguientes porcentajes y valores:
2010 2011 2012 2013
Subtitulación 25% 50% 70% 90%
Horas lengua signos 1 3 7 10
Horas audiodescripción 1 3 7 10
3. Se autoriza al Gobierno para ampliar reglamentariamente los plazos del apartado anterior de acuerdo con la evolución del mercado audiovisual, el proceso de implantación de la tecnología digital y el desarrollo de los medios técnicos disponibles que en cada momento.
4. Hasta el final definitivo de las emisiones de televisión con tecnología analógica, las obligaciones de interpretación de la lengua de signos y de audiodescripción no serán exigibles a las emisiones en analógico.
5. Los canales de televisión de nueva emisión deben alcanzar los tiempos y porcentajes fijados en el artículo 8 en el plazo de cuatro años, extrapolando la escala del apartado 1.
Disposición transitoria sexta. Plazo de reserva de obra europea.
La reserva establecida en el artículo 5.2 para la difusión de obras europeas podrá alcanzarse en los canales de televisión de nueva emisión de forma progresiva en el plazo de cinco años.
Disposición transitoria séptima. Plazo para reserva de producción independiente.
La reserva para la difusión de obras de productores independientes establecida en el artículo 5 podrá alcanzarse de forma progresiva por los canales de televisión de nueva emisión de forma progresiva en el plazo de cinco años.
Disposición transitoria octava. Catálogo de acontecimientos de interés general para la sociedad.
Hasta tanto no se apruebe por el Consejo Estatal de Medios Audiovisuales el catálogo de acontecimientos de interés general para la sociedad, se emitirá en directo y abierto, y para todo el territorio del Estado, un encuentro de fútbol por cada jornada de la liga de primera división, así como las semifinales y la final de la Copa del Rey de fútbol, siempre que haya algún canal de televisión en abierto interesado en emitirlo.
Disposición transitoria novena. El Consejo Estatal de Medios Audiovisuales.
Hasta la efectiva constitución del Consejo Estatal de Medios Audiovisuales sus funciones serán ejercidas por el órgano administrativo competente. Para el caso de la obligación de financiación establecida en el artículo 5 de esta Ley, seguirá en vigor lo dispuesto en el Real Decreto 1652/2004, de 8 de julio, por el que se aprueba el Reglamento que regula la inversión obligatoria para la financiación anticipada de películas cinematográficas y películas para televisión, europeas y españolas, en todo lo relativo a autoridades competentes y procedimiento aplicable.
Disposición transitoria décima. Mejora tecnológica y aprovechamiento del dominio público radioeléctrico para la prestación del servicio de comunicación audiovisual.
Las mejoras tecnológicas que permitan un mayor aprovechamiento del dominio público radioeléctrico para la prestación de servicios de comunicación audiovisual, no ampliarán, sin embargo, el disfrute del número de canales individuales o dentro de un múltiplex cuya emisión por ondas hertzianas terrestres se hubiera habilitado mediante concesión o licencia antes o después de la entrada en vigor de esta ley.
Disposición derogatoria.
Quedan derogadas cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en la presente Ley. Y en concreto, quedan expresamente derogadas:
1. La Ley 4/1980, de 10 de enero, del Estatuto de la Radio y la Televisión.
2. La Ley 46/1983, de 26 de diciembre, del Tercer Canal de Televisión.
3. La Ley 31/1987, de 18 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones.
4. La Ley 10/1988, de 3 de mayo, de Televisión Privada.
5. La Ley 11/1991, de 8 de abril, de Organización y control de las emisoras municipales de radio.
6. La Ley 25/1994, de 12 de julio, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 89/552/CEE, sobre la coordinación de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros, relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva.
7. La Ley 37/1995, de 12 de diciembre, de Telecomunicaciones por Satélite, en lo referido a los servicios de comunicación audiovisual por satélite.
8. La Ley 41/1995, de 22 de diciembre, de Televisión Local por Ondas Terrestres.
9. La Ley 21/1997, de 3 de julio, reguladora de las Emisiones y Retransmisiones de Competiciones y Acontecimientos Deportivos.
10. La disposición adicional cuadragésimo cuarta de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social.
11. La disposición adicional cuadragésimo cuarta de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social.
12. La disposición adicional segunda de la Ley 15/2001, de 9 de julio, de fomento y promoción de la cinematografía y el sector audiovisual.
13. Las disposiciones adicionales décima y transitorias sexta y décima de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones.
14. La disposición adicional trigésima de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social.
15. La Ley 10/2005, de 14 de junio, de Medidas Urgentes para el Impulso de la Televisión Digital Terrestre, de Liberalización de la Televisión por Cable y de Fomento del Pluralismo, salvo el artículo 5 que modifica el Real Decreto-ley 1/1998, de 27 de febrero, sobre infraestructuras comunes en los edificios para el acceso a los servicios de telecomunicación, y salvo la disposición adicional séptima, relativa a la cobertura por satélite del servicio de televisión digital terrestre de ámbito estatal.
No obstante, la derogación de la Ley 10/2005, de 14 de junio, de Medidas Urgentes para el Impulso de la Televisión Digital Terrestre, de Liberalización de la Televisión por Cable y de Fomento del Pluralismo no afectará a la plena vigencia del Real Decreto 944/2005, de 29 de julio, que aprueba el Plan técnico nacional de la televisión digital terrestre, con excepción de su Disposición Adicional Quinta, que queda derogada.
16. Ley 7/2009, de 3 de julio, de medidas urgentes en materia de Telecomunicaciones.
17. Real Decreto-ley 11/2009, de 13 de agosto, por el que se regula para las concesiones de ámbito estatal, la prestación del servicio de televisión digital terrestre de pago mediante acceso condicional.
Disposición final primera. Modificación de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado.
Se modifica el apartado 1 de la disposición adicional décima de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, que quedará redactado en los siguientes términos:
«1. La Comisión Nacional del Mercado de Valores, el Consejo de Seguridad Nuclear, el Ente Público RTVE, las Universidades no transferidas, la Agencia de Protección de Datos, el Instituto Español de Comercio Exterior (ICEX), el Consorcio de la Zona Especial Canaria, la Comisión Nacional de Energía, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, la Comisión Nacional de la Competencia, la Comisión Nacional del Sector Postal y el Consejo Estatal de Medios Audiovisuales se regirán por su legislación específica y supletoriamente por esta ley.
El Gobierno y la Administración General del Estado ejercerán respecto de tales Organismos las facultades que la normativa de cada uno de ellos les asigne, en su caso, con estricto respeto a sus correspondientes ámbitos de autonomía.»
Disposición final segunda. Incorporación de derecho de la Unión Europea.
Mediante esta ley se incorpora al ordenamiento español la Directiva 2007/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de diciembre de 2007, por la que se modifica la Directiva 89/552/CEE del Consejo sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva.
Disposición final tercera. Título competencial.
La presente Ley se dicta al amparo de la competencia del Estado para dictar legislación básica del régimen de prensa, radio y televisión recogida en el artículo 149.1.27.ª de la Constitución, salvo los artículos 5.3, párrafo sexto, 11 y 31 que se dictan al amparo de la competencia estatal exclusiva en materia de telecomunicaciones, prevista por el artículo 149.1.21.ª de la Constitución.
Disposición final cuarta. Habilitación normativa.
Se faculta al Gobierno a dictar cuantas disposiciones sean necesarias para el desarrollo de la presente Ley.
Disposición final quinta. Entrada en vigor.
La presente Ley entrará en vigor en el plazo de un mes desde su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».
Ampliación del plazo de enmiendas.
La Mesa de la Cámara, en su reunión del día de hoy, ha acordado ampliar el plazo de presentación de enmiendas al Proyecto de Ley General de la Comunicación Audiovisual, hasta el día 17 de noviembre de 2009, debiendo presentarse las enmiendas durante la prórroga en el Registro de la Secretaría General de la Cámara, situado a estos efectos en la Dirección de Comisiones, en el horario establecido.
Se ordena la publicación de conformidad con el artículo 97 del Reglamento de la Cámara.
Ampliación del plazo de enmiendas.
La Mesa de la Cámara, en su reunión del día de hoy, ha acordado ampliar el plazo de presentación de enmiendas al Proyecto de Ley General de la Comunicación Audiovisual, hasta el día 24 de noviembre de 2009, debiendo presentarse las enmiendas durante la prórroga en el Registro de la Secretaría General de la Cámara, situado a estos efectos en la Dirección de Comisiones, en el horario establecido.
Se ordena la publicación de conformidad con el artículo 97 del Reglamento de la Cámara.
Ampliación del plazo de enmiendas.
La Mesa de la Cámara, en su reunión del día de hoy, ha acordado ampliar el plazo de presentación de enmiendas al Proyecto de Ley General de la Comunicación Audiovisual, hasta el día 1 de diciembre de 2009, solo en cuanto a las enmiendas al articulado, debiendo presentarse las enmiendas durante la prórroga en el Registro de la Secretaría General de la Cámara, situado a estos efectos en la Dirección de Comisiones, en el horario establecido.
Se ordena la publicación de conformidad con el artículo 97 del Reglamento de la Cámara.
Ampliación del plazo de enmiendas.
La Mesa de la Cámara, en su reunión del día de hoy, ha acordado ampliar el plazo de presentación de enmiendas al Proyecto de Ley General de la Comunicación Audiovisual, hasta el día 3 de diciembre de 2009, sólo en cuanto a las enmiendas al articulado, debiendo presentarse las enmiendas durante la prórroga en el Registro de la Secretaría General de la Cámara, situado a estos efectos en la Dirección de Comisiones, en el horario establecido.
Se ordena la publicación de conformidad con el artículo 97 del Reglamento de la Cámara.
ENMIENDAS 303